Radicación N° 104239 Tutela de primera instancia Pedro Nel Yepes Arrubla EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP5835-2019 Radicación N ° 104239 Acta n.° 109 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Decide esta Sala la acción de tutela promovida por señor PEDRO NEL YEPES ARRUBLA contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad, igualdad y dignidad humana.

A la actuación fueron vinculados, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el Director y Jefe del Concejo de Evaluación y Tratamiento del Complejo Penitenciario y Carcelario de Bogotá, COMEB PICOTA, y las partes e intervinientes dentro del proceso penal que cursó contra el accionante y cuya sentencia en la actualidad vigila el mencionado Juzgado Ejecutor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor PEDRO NEL YEPES ARRUBLA fue condenado por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, a la pena de 29 años 4 meses de prisión por el delito de secuestro extorsivo, pena que en la actualidad cumple en el COMEB La Picota, a cargo del Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 2.

Mediante acta N° 113-049-2018 del 15 de junio de 2018, expedida por el Concejo de evaluación y tratamiento del mencionado establecimiento carcelario, fue clasificado en fase de mediana seguridad, lo que en sentir del actor, es indicativo de que su proceso de resocialización ha sido progresivo durante el tiempo que ha permanecido privado de la libertad. 3.

El 1° de junio de 2018, el INPEC emitió concepto favorable para que pudiera acceder al permiso administrativo de 72 horas, motivo por el que presentó solicitud al mencionado juzgado ejecutor, el que mediante auto del 21 de septiembre de 2018 le negó el beneficio solicitado. 4. La decisión anterior fue impugnada y confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante auto N° 061 del 25 de febrero de 2019. 5.

Argumentó, a manera de sustento para la procedencia de la pretensión, que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 establece los requisitos para acceder al permiso de 72 horas. Inicialmente, la norma citada, en su numeral 5°, exigía para las personas privadas de la libertad por delitos de competencia de los jueces especializados, el descuento del 70% de la pena, sin embargo la misma perdió vigencia en el año 1997, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la misma ley: “Las normas incluidas en la presente ley tendrán un vigencia máxima de ocho años.

A mitad de tal periodo, el Congreso de la República hará una revisión de su funcionamiento y si lo considera necesario, le hará las modificaciones que considere necesarias”. Por tanto, aseveró que dicha norma no puede ser aplicada para desconocer el beneficio reclamado. De otra parte, el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 prohíbe de manera general los beneficios administrativos y judiciales cuando se trate de determinados delitos de conocimiento de los jueces especializados.

Disposición que fue derogada tácitamente por el artículo 5° de la Ley 890 de 2004, al no establecer prohibición alguna para acceder a los subrogados o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Situación jurídica que no solo se mantuvo con la expedición de la Ley 906 de 2004 sino que tomó fuerza cuando se permitió que los preacuerdos pudieran versar no solamente sobre la pena, sino también sobre sus consecuencias, como es el caso de los beneficios judiciales y administrativos.

En consecuencia, en sentir del actor, el citado artículo 5º debe ser aplicado incluso a personas condenadas con antelación a la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, en virtud del principio de favorabilidad. Es decir que los sentenciados con anterioridad a la Ley 890 de 2004, también tendrían derecho a gozar de la libertad condicional y demás beneficios judiciales y administrativos, sin atender el delito por el cual fueron juzgados.

Con esas precisiones, concluyó el accionante que a partir de la expedición de la Ley 890 de 2004, los requisitos para aquellos condenados que, antes de la vigencia de dicha normativa, estaban excluidos de la posibilidad de acceder a la libertad condicional por la naturaleza del delito que ejecutaron, ahora pueden gozar del mismo, siempre que se cumplan las exigencias normativamente previstas.

Lo anterior cobra fuerza si se advierte que el referido sustituto fue regulado en los artículos 474 y 475 de la Ley 906 de 2004 “y no se produjo la cláusula de exclusión de la ley”.(sic) Considera que la permanencia en un establecimiento de alta seguridad, y la negativa tanto del INPEC como del juez encargado de vigilar su condena, de concederle el permiso de las 72 horas, constituyen una violación de sus derechos fundamentales a la libertad, el debido proceso, la igualdad y la dignidad humana, al desconocer que durante el tiempo de prisión ha respondido satisfactoriamente al tratamiento penitenciario progresivo, siendo tal permiso administrativo inherente a la fase en la cual se encuentra clasificado.

De esa manera, le niegan la posibilidad de avanzar en el tratamiento penitenciario con miras a readaptarse a la vida en libertad. Por consiguiente, concreta su petición a que se le conceda el permiso de salida de 72 horas, al que considera tener derecho. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado por esta Sala el conocimiento de la presente acción, se dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad.

Dentro del término concedido, se allegaron las siguientes respuestas: 1. La Juez Cuarta Penal del Circuito Especializado de Bogotá, informó que en ese Despacho cursó el proceso con radicado 11001 60 01 253 2009 0000 contra PEDRO NEL YEPES ARRUBLA y otros, por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso homogéneo, y heterogéneo con hurto calificado y agravado, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el cual culminó con sentencia condenatoria proferida el 16 de marzo de 2010, en virtud de preacuerdo.

En dicho fallo fue condenado a las penas de 352 meses de prisión y multa de 3.334,4 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Atendiendo a que el actor desistió del recurso de apelación, el mismo quedó en firme, razón por la que el expediente fue remitido a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, por competencia. Cuatro años después, los condenados PEDRO NEL YEPES ARRUBLA y JOSÉ DEL CARMEN ROMERO QUINTERO solicitaron la corrección de la pena por presuntos errores aritméticos, solicitud negada por ese despacho y confirmada en segunda instancia el 15 de septiembre de 2014.

Frente a la acción de tutela, consideró que el juzgado a su cargo, no vulneró garantía fundamental alguna que amerite orden constitucional para su protección. 2. La Fiscal 116 adscrita a la Dirección Especializada contra Organizaciones Criminales, con sede en esta ciudad, precisó que si bien en nuestro ordenamiento existieron las leyes citadas por el actor, las mismas perdieron vigencia con anterioridad a la fecha de su captura y condena, sin embargo, el Legislador, con posterioridad profirió la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006, cuyo artículo 26 prevé que no se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena en delitos como el secuestro extorsivo por el que fue condenado el actor.

Adicionalmente, de acuerdo con la noticia criminal, para la época de ocurrencia de los hechos, uno de los secuestrados era menor de edad y ya se encontraba en vigencia la Ley de Infancia y Adolescencia, en cuyo artículo 199 se prohíben beneficios y mecanismos sustitutivos, cuando se trate de delitos como el secuestro. De otra parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-073 de 2010 al estudiar la exequibilidad del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en relación con la exclusión de beneficios y subrogados penales, señaló que “sin tener por qué afectar, comprometer o desconocer los presupuestos sustanciales y adjetivos concebidos a favor de todos los imputados, con la exclusión de los beneficios y subrogados penales lo que se busca es evitar que resulte nugatorio, desproporcionado o irrisorio, el reproche social impuesto para los delitos más graves y de mayor impacto social como el terrorismo, el secuestro, la extorsión y sus conexos; que, como se dijo, quebrantan en forma significativa los valores de gran relevancia individual y colectiva, desestabilizando incluso el propio orden institucional”.

Por las razones expuestas, la Fiscalía solicitó negar el amparo. 3. La Juez 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informó que por auto del 21 de septiembre de 2018, se abstuvo de solicitar propuesta para la concesión del permiso de 72 horas objeto de la demanda, en virtud de la prohibición legal contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Ello en atención a que dicha norma restringe la concesión del referido permiso a quienes han sido condenados por el delito de secuestro extorsivo, como ocurre con el actor. Decisión confirmada en sede de apelación, el 25 de febrero de 2019. En esas condiciones, solicitó negar el amparo constitucional reclamado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la presente acción de tutela, al involucrar actuación del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, por ser su superior funcional. 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en establecer si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, y el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, vulneraron los derechos fundamentales reclamados por el actor, al haberle negado el permiso administrativo de hasta 72 horas para salir del establecimiento carcelario, previsto en los artículos 146 y 147 de la Ley 65 de 1993.

Al respecto, recuerda esta Sala que la acción de tutela, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, salvo la ausencia de medios de defensa, o cuando existiendo, se tornan ineficaces en el caso concreto para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). En esa directriz, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Igualmente, exige la Corte Constitucional que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcional a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:1]. [1: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. 3. Bajo este contexto, la Sala no concederá el amparo reclamado por el señor YEPES ARRUBLA, toda vez que los pronunciamientos cuestionados no se aprecian afectados por alguno de los vicios o defectos que conforman las condiciones específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que sus fundamentos no se perciben presididos por el capricho o la arbitrariedad sino por la razonabilidad. 3.1.

En primer lugar, sobre la vigencia del artículo 29 de la Ley 504 de 1999, que modificó el numeral 5° del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 o Código Penitenciario y Carcelario, la Corte, en el proveído STP4965-2017, 4 abr. 2017, rad. 91167, reiteró lo expuesto en fallo del 21 de septiembre de 2016, en el sentido que: “Para la Sala, no se remite a duda entonces que las autoridades demandadas observaron la normatividad relativa a la concesión del permiso administrativo solicitado, de suerte que, la decisión desfavorable por ausencia del requisito objetivo consagrado en la norma que rige la materia, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente, cimentada en los elementos de juicio obrantes en el proceso y que permiten al funcionario optar por emitir un juicio negativo frente al beneficio reclamado, lo que imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime que el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia, habiéndose precisado por parte de los accionados que si bien el artículo 49 de la Ley 504 de 1999, consagró una vigencia máxima de 8 años para los Jueces Penales del Circuito Especializados, al haberse prorrogado indefinidamente su existencia, por virtud del artículo 46 de la Ley 1142 de 2007, resulta viable exigir el descuento del 70% de la pena.

En ese sentido, no encuentra la Sala que la conclusión a que arribaron los accionados en torno a la aplicación de la modificación introducida en el artículo 29 de la Ley 504 de 1999 constituya una vía de hecho, y en cambio aparece que, a partir de una interpretación razonable de la aplicación sistemática de la norma, resolvieron el asunto dentro del ámbito de su competencia como administradores de justicia, criterio que no puede controvertirse a través de una acción de tutela.

Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar”.

El anterior pronunciamiento, que se reafirma para el presente caso conduce a que, por el aspecto tratado, las pretensiones del accionante deban ser desestimadas. 3.2. Por otra parte, el actor no tiene en cuenta que si bien el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue tácitamente derogado por las leyes 890 y 906 de 2004, también lo es que su contenido, en particular frente al punible de secuestro extorsivo, por el que fue condenado el señor YEPES ARRUBLA, fue reproducido por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, anterior a los hechos del proceso en que fue juzgado aquél, en el sentido de proscribir la concesión de beneficios judiciales o administrativos.

Igualmente, que esa restricción fue invocada en su caso por el Juzgado Veintidós de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá en el auto del 21 de septiembre de 2018 y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en la providencia del 25 de febrero del año en curso. Por las razones expresadas, la acción de tutela se negará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Uno de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Negar por improcedente la acción de tutela presentada por el señor PEDRO NEL YEPES ARRUBLA, de conformidad con lo expuesto. 2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir copia de la presente decisión al proceso objeto de censura. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14