CUI 11001220400020220062101 N.I. 123091 Impugnación tutela A/ María Eucaris López Rojas GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5834-2022 Radicación n° 123091 Acta No 090 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por María Eucaris López Rojas, respecto del fallo proferido el 2 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó la acción de tutela impetrada contra la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. Trámite que se extendió a las Fiscalías Cuarenta y Cuatro Seccional de Barranquilla y Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla y, a las partes e intervinientes del proceso con radicado 306804.
1. LA DEMANDA El Tribunal A quo sintetizó los hechos y pretensiones de la demanda como a continuación se transcribe: «Según el escrito de tutela, el 25 de junio de 2009, la accionante presentó denuncia en contra de Norella del Carmen Maury Simmonds y Gino Córdoba Rincón, por los delitos de fraude procesal, estafa, falsedad ideológica y falsedad material en documento público, la cual fue asignada a la Fiscalía Cuarenta y Nueve Seccional de Barranquilla y actualmente es de conocimiento de la Fiscalía Cuarenta y Cuatro, homóloga.
Al respecto, informó, el 23 de mayo de 2013, el despacho cognoscente en aquél momento, profirió resolución inhibitoria por prescripción de la acción penal, empero, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, encontró que en la decisión se presentó un defecto sustantivo, comoquiera que, no se incluyó el aumento de penas del artículo 11 de la Ley 890 de 2004, para contabilizar el término extintivo, por lo que, siguiendo la determinación adoptada por el órgano de cierre, el 5 de mayo de 2017, se profirió resolución de apertura de instrucción, por el reato de fraude procesal.
El 9 de junio siguiente, fue citada a rendir declaración jurada y solicitó el embargo especial del bien, mientras se realiza la investigación, para que cesen los efectos de la conducta punible, pedimento al que se accedió el 27 del mismo mes y año, empero, el 1 de agosto de 2017, aclaró a la inspectora cuarta de policía especializada, que la medida prevalente no restringe la actuación policial que pretendía adelantar la restitución del inmueble.
Es así como, la gestora, a través de su apoderado solicitó a la delegada fiscal que, deje sin efecto el oficio aclaratorio, por contradecir la inicial intención protectora; sin embargo, el 10 de octubre de 2017, la funcionaria mantuvo la decisión, y por tal razón, interpuso los recursos de reposición y subsidio apelación, siendo negado el recurso horizontal y se remitió la alzada a la FISCALÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE BARRANQUILLA.
De otra parte, indicó, el 30 de octubre de 2019, el despacho de primer nivel resolvió ordenar la preclusión de la investigación, nuevamente por prescripción, de manera que la parte actora impugnó la decisión, remitiéndose la actuación ante el superior. Así las cosas, luego de transcurridos cuarenta y dos y diecisiete meses, respectivamente, desde que elevó los recursos verticales en contra de las anteriores providencias, presentó acción de tutela en contra de la delegada encargada de resolver los mismos, teniendo en cuenta que la conducta prescribiría en pocos meses, así que, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia del 5 de mayo de 2021, ordenó a la autoridad accionada, resolver las alzadas interpuestas, en el término de los veinte días siguientes.
Por lo expuesto, en providencia del 19 de mayo siguiente, la Fiscalía demandada no accedió a modificar el oficio que comunicó el embargo especial y revocó la determinación preclusiva, estableciendo que esta figura se configurará en el mes de mayo de 2022; sin embargo, desatendió el principio de limitación, pues abordó temas concernientes a la responsabilidad penal de los procesados, desacreditando la denuncia y realizando una valoración probatoria arbitraria y parcializada, concluyendo (i) que en la diligencia de secuestro no hubo ninguna irregularidad y por lo tanto ningún delito;
(ii) que con la realización de la dación en pago “no se tipificó objetivamente ninguna conducta ilícita”; y (iii) que la suscrita, denunciante y víctima no tenía la posesión del apartamento, y que así el despacho hubiera hallado la configuración del fraude, este no tenía la potencialidad de dañar, ni de poner en peligro el bien jurídico de la administración de justicia, sin que las consideraciones pudieran ser controvertidas.
De otra parte, el 23 de julio de 2021, sin otorgar el término común para allegar los alegatos precalificatorios, la fiscal de primera instancia decidió la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y precluyendo la investigación por atipicidad de la conducta con fundamentó (sic) en los razonamientos esbozados por el superior funcional en la Resolución del 19 de mayo anterior.
Contra la anterior determinación, elevó recurso de apelación, alegando que se ignoraron los indicios de responsabilidad de los sindicados y censurando la falta de motivación de la providencia. Aunado a lo expuesto, el 25 de agosto de 2021, la accionante presentó escrito recusando al fiscal de segunda instancia, alegando la causal sexta del artículo 99 de la Ley 600 del 2000, esto es, que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso, debido a los juicios de valor emitidos por dicho servidor en la decisión que resolvió los recursos de apelación en contra de los autos del 10 de octubre de 2017 y 30 de octubre de 2019, siendo necesaria la separación del delegado del ente instructor, a efectos de garantizar la imparcialidad y la doble instancia, comoquiera que, carece de sentido que la determinación sea revisada por quien ya fijó su posición. Sin embargo, transcurridos cinco meses sin obtener respuesta sobre la última petición, nuevamente la gestora acudió al mecanismo tuitivo, empero, luego de notificado el auto que avocó la demanda constitucional, el fiscal delegado ante el Tribunal de Barranquilla, allegó un pronunciamiento en el que la FISCALÍA ONCE DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, negó la recusación presentada, sin informar las razones por las cuales el primero no decidió apartarse del proceso.
En cuanto a la decisión emitida por el delegado accionado, informó que, el 7 de octubre de 2021, se declaró infundada la recusación, porque la argumentación del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla, por un lado, se realizó en ejercicio de sus funciones y, por otro, fue la Fiscalía Cuarenta y Cuatro Seccional de esa ciudad, la que profirió materialmente la decisión. En la misma línea, adveró, respecto de esta última resolución, se constituyó una vía de hecho al incurrir en un defecto material o sustantivo por no atender el precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que, la participación dentro del proceso como causal de impedimento, se estructura cuando el funcionario judicial ha emitido juicios anticipados que comprometen seriamente su criterio al punto de que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida, asegurando que la materialización de esa causal implica la realización de juicios anticipados en relación con el delito o la responsabilidad del procesado, que surgen del estudio de los elementos de prueba.
Lo anterior, comoquiera que, el delegado accionado manifestó que la recusación presentada, no se adecúa al supuesto de hecho de la causal invocada, resaltando que la decisión fue proferida materialmente por la Fiscalía Seccional encargada de la investigación, sin tener en cuenta el estudio sobre la autoría y responsabilidad penal desarrollado en resolución de las alzadas.
Así las cosas, indicó que, la determinación reprochada impone una carga desproporcionada a la actora, dificultando el ejercicio de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, generando un perjuicio irremediable, pues de mantenerse la decisión del 7 de octubre de 2021, se minan sus expectativas de que se haga justicia y la conducta sea calificada por un fiscal que decida objetivamente.
Igualmente, resaltó que, carece de otro medio de defensa, dado que, contra las determinaciones que se profieran en el trámite de recusación, no procede recurso alguno. Con base en lo anotado, la gestora estima vulneradas sus garantías fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, por lo que, peticionó dejar sin efectos la decisión del 7 de octubre de 2021, proferida por la autoridad demandada.»
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó la solicitud de amparo tras establecer que, frente a la queja de la actora atinente a que se haya declarado infundada la recusación por parte de la fiscalía demandada, la tutela resulta improcedente al tratarse de un proceso penal en curso; empero, posteriormente, estudió el sentido de la determinación para encontrar que esta se emitió por el ente acusador en su autonomía funcional, la cual no fue arbitraria, caprichosa ni desconocedora de las garantías fundamentales de la actora, ya que se profirió conforme a la normatividad -artículo 99 de la Ley 600 de 2000- y la jurisprudencia aplicable al asunto - CSJ autos rad. 26246 y rad. 48249-, por lo que, consulta los criterios mínimos de razonabilidad jurídica.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo las siguientes razones de disenso, para que se acceda a su solicitud de amparo y se deje sin efectos la decisión de la fiscalía de 7 de octubre de 2021. i) Indicó, frente al argumento del Tribunal relativo a que el proceso se encuentra en curso que se encuentra satisfecha la subsidiariedad, dado que no cuenta con otros medios de defensa judicial dentro del proceso penal: la decisión de la fiscalía no admite recursos y la jurisprudencia avala el estudio en sede de tutela de ese tipo de decisiones. ii) El Tribunal se limitó a reproducir los argumentos de la delegada para tomar su decisión y omitió confrontarlos con la jurisprudencia relacionada con el tema, por lo que, reiteró los argumentos expuestos en la demanda alusivos a que es procedente la recusación que planteó en contra del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla, con sustento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (CSJ 13 jul. de 2005, rad. 23878;
CSJ 3 dic. de 2009, rad. 32826; CSJ 17 feb. 2010, rad. 33525; CSJ 5 ago. 2013, rad. 41807 y AP3682-2015, rad. 46057). Soslayo del precedente que, reitera, configura un defecto sustantivo y vulnera su derecho a la igualdad. iii) Alegó, por último, que el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla no esperó a que se surtiera el trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991 para que se fallara en segunda instancia esta acción de tutela y, “ con inusitada celeridad ”, el mismo 7 de marzo de 2022, fecha en que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la notificó de la decisión de primera instancia, confirmó la resolución que dispuso la preclusión de la investigación del proceso 306804, mediante proveído de esa fecha, cuya copia allega y que pretende se deje igualmente sin efectos. 4.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que, la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Sala es superior funcional. 2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver involucra dos escenarios constitucionales que serán abordados y resueltos de forma separada: i) aquel relacionado con que no se encontró acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del promotor, en razón de la decisión de 7 de octubre de 2021 de la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que declaró infundada la recusación de la demandante en contra del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla; y, ii) si es dable acceder a la solicitud de la promotora en la impugnación, tendiente a que también se revoque la decisión de 7 de marzo de 2022 del Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla confirmó la resolución que dispuso la preclusión de la investigación del proceso 306804. 4.
Antes de proceder a estudiar los referidos escenarios constitucionales, frente a los argumentos de la accionante relacionados con que el Tribunal adujo que la acción de tutela es improcedente por tratarse de un proceso en curso, pese a que la jurisprudencia ha indicado lo contrario, la Sala advierte que, aunque el A quo señaló esa circunstancia, en últimas, examinó el sentido de la decisión de 7 de octubre de 2021 de la fiscalía demandada, y la halló razonable.
A lo anterior se agrega que, en la actualidad, la actuación penal ya no se encuentra en curso, en la medida que, en la impugnación la demandante informó que la Fiscalía Tercera Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en auto de 7 de marzo de 2022, confirmó la resolución que decretó la preclusión de la investigación del proceso 306804. 5.
Razonabilidad de la decisión de 7 de octubre de 2021 de la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 5.1. Se tiene dicho que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad, genéricos y específicos [footnoteRef:1], que consientan su interposición, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando así su esencia, que no es distinta a denunciar la violación y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. [1: Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias C-590 de 2005, SU-195 de 2012 y T-137 de 2017, entre otras.] 5.2. En cuanto a los primeros, estos implican (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que, cuando se trate de una irregularidad procesal, quede claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que estos se hubiesen alegado en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, por último, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 5.3. En relación con los segundos, la jurisprudencia antes referida ha reiterado que para verificar su cumplimiento se debe lograr la demostración de por lo menos uno de los siguientes vicios: (a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial);
(b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); (c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); (d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); (e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero);
(f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); (g) un desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) o (h) la violación directa de la Constitución. 5.4. Requisitos que, verificados en el presente asunto, en lo atinente a los generales, se encuentran satisfechos.
En efecto, se trata de un asunto de relevancia constitucional en atención a los derechos fundamentales que se reclaman vulnerados con la emisión de la decisión de la fiscalía; así como, se constata cumplido el principio de subsidiariedad, toda vez que, no existen recursos contra la decisión mediante la cual la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia declaró infundada la recusación presentada por la accionante en contra de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (Art. 65 C.P.P.).
Del mismo modo, la demanda se propuso en un tiempo razonable y prudencial, ya que, desde que se resolvió declarar infundada la recusación contra el fiscal de nivel inferior, esto es, el 7 de octubre de 2021, hasta cuando se presenta la acción de tutela, 17 de febrero de 2022[footnoteRef:2], trascurrió menos de 3 meses, razón por la que se encuentra cumplido el principio de inmediatez. [2: Cfr. “01.AUTO AVOCA TUTELA 2022-00621-00” y en la página de la Rama Judicial https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion. ] Aunado a que la accionante identificó de forma comprensible los hechos de la demanda y el atacado es un auto interlocutorio emitido por la fiscalía atacada, es decir, no se trata de una sentencia de tutela. 5.5.
Ahora, para dar contexto a esta decisión y comprender a cabalidad la historia que dio con la queja constitucional en contra de la decisión de 7 de octubre de 2021, en el libelo y de las respuestas incorporadas al expediente, se obtienen los siguientes asertos: i) El 25 de junio de 2009, María Eucaris presentó denuncia penal en contra de Óscar Alberto Ramírez Cardona y la representante legal y abogado del Banco COLMENA- hoy Banco Caja Social BCSC, Norella Carmen Maury Simmonds y Gino Córdoba Rincón, por los delitos de fraude procesal, estafa, falsedad ideológica y falsedad material en documento público, en torno a una promesa de compraventa de un inmueble[footnoteRef:3] que la accionante celebró con el primero de los denunciados, quien incumplió como promitente vendedor y con la obligación hipotecaria con esa entidad. [3: Se trata del bien raíz ubicado en la carrera 58 numero 64-264, apartamento 3.] ii) Esa causa, con radicado 306804 fue asignada inicialmente a la Fiscalía 49 Seccional de Barranquilla, hoy Fiscalía 44 Seccional de esa ciudad. iii) El 23 de mayo de 2013, dicha delegada 49 profirió resolución inhibitoria por prescripción de la acción penal, no obstante, por orden de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (STP5848-2017, Rad. 89.282, 25 abr. 2017), dejó sin efectos esa decisión porque no tuvo en cuenta el aumento de penas del artículo 11 de la Ley 890 de 2004. iv) En consecuencia, el 5 de mayo de 2017, la Fiscalía 49 profirió resolución de apertura de instrucción, únicamente, por el delito de fraude procesal. v) El 27 de junio de 2017, la Fiscalía 49 decretó el embargo especial del bien inmueble vinculado a la actuación penal, lo que puso en conocimiento - en oficio 115 - de la Inspectora Cuarta Especializada de Policía de Barranquilla y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad. vi) No obstante, el 1º de agosto de 2017, la Fiscal 49 le indicó a la inspectora referida - en oficio 117 -, que la medida cautelar no restringía la actuación policial que dicha autoridad pretendía adelantar sobre el inmueble frente a las órdenes del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla. vii) A través de su apoderado, la accionante solicitó a la Fiscal 49 que dejara sin efecto el segundo oficio - 117 -, por contradecir la medida cautelar. viii) El 10 de octubre de 2017, la funcionaria se mantuvo en esa decisión, ante lo cual el abogado de María Eucaris, interpuso recursos de reposición y apelación. La Fiscal 49 no repuso su decisión y concedió el vertical ante la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Barranquilla. ix) Entretanto, el 30 de octubre de 2019 la ahora Fiscalía 44, ordenó la preclusión de la investigación por prescripción, de manera que dicha decisión fue impugnada por la actora y se remitió la actuación, nuevamente, a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Barranquilla. x) Comoquiera que transcurrieron 42 y 17 meses, respectivamente, sin que se decidieran las impugnaciones, la actora presentó una segunda acción de tutela -2021-00192-00- y, la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla, en sentencia de 5 de mayo de 2021, le ordenó a la Fiscalía Tercera Delegada ante esa Corporación procediera a resolverlas. xi) En decisión de 19 de mayo de 2021 la Fiscalía Tercera demandada no accedió a modificar el oficio que comunicó el embargo especial y revocó la determinación de preclusión tomada por el fiscal inferior. xii) Posteriormente, el 23 de julio de 2021, la Fiscal 44 de primera instancia, decidió la situación jurídica de los sindicados, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y precluyó la investigación por atipicidad de la conducta.
Contra esa decisión el abogado de la accionante impetró recurso de apelación, ante la Fiscalía Tercera Delegada. xiii) El 25 de agosto de 2021, María Eucaris recusó al Fiscal Tercero Delegado VICENTE OREJARENA PARRA, alegando la causal sexta del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, esto es, « que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso (…) », buscando que se separara de conocer de la impugnación presentada contra el proveído de 23 de julio de 2021 que decretó la preclusión de la investigación. En síntesis, el argumento de la accionante se fundamenta en que de conocer la apelación deberá decidir frente a sus propios argumentos, porque estos -que expuso en su decisión de 19 de mayo de 2021- fueron tenidos en cuenta en su integridad por la Fiscal 44 -en su decisión de 23 de julio de 2021 para precluir nuevamente la investigación-, lo que significa que, en la práctica, deberá evaluar sus mismas razones expuestas en una determinación anterior. xiv) El fiscal recusado no aceptó la queja de la accionante el 5 de septiembre de 2021. xv) Por su parte, al conocer del asunto en virtud del art. 118-3 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, declaró infundada la recusación contra el Fiscal Tercero en decisión de 7 de octubre de 2021, que es la determinación aquí atacada.
Para tomar tal determinación[footnoteRef:4], aquella desplegó la siguiente exposición[footnoteRef:5]: [4: Finalmente, como informa la accionante en su impugnación, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, el 7 de marzo de 2022 confirmó la resolución de la Fiscalía 44 que decretó la preclusión de la investigación del proceso 306804.] [5: Folios 121 a 144, de los anexos de la demanda.] a) Partió por resumir las premisas fácticas expuestas por la accionante en la recusación formulada en contra del Fiscal Tercero Delegado, quien la fundó en jurisprudencia constitucional (CC C-095-03 y CSJ ATP044, rad. 107768) el numeral 6° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, según la cual, debe apartarse del proceso al funcionario que haya dictado providencia cuya revisión se trata o que hubiere participado en el proceso, « habida cuenta de que la Resolución del 23 de julio de 2021, a través de la cual la Fiscalía 44 Seccional de Barranquilla, precluyó la investigación por atipicidad, se fundamentó en los argumentos que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal expresó en la Resolución del 19 de mayo de 2021 »; lo que implica que carece de objetividad y neutralidad al tratarse de « una misma autoridad [que] en ambas instancias conozca de un asunto, pues quien debe revisar la decisión ha de encontrarse libre de prejuicios que le impida actuar sometido al orden jurídico ». b) Luego, reseñó que la accionante postuló la recusación en razón de que el funcionario participó dentro del proceso, argumentando que es necesario evaluar si el conocimiento de ese funcionario, así como las decisiones adoptadas por este comprometían su imparcialidad, ello con sustento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Rads. 41807, 23878, 46057, 41807).
Asimismo, concretó la recusación de la actora, así: « [El] fiscal tercero delegado ante el Tribunal de Barranquilla, conoció las diligencias y comprometió su criterio, dado que intervino dentro de la actuación de manera sustancial y trascendental, pues en la resolución de 19 de mayo de 2021, no se limitó a resolver sobre el embargo especial sino que, además, analizó y valoró las pruebas, concluyendo que no existió acto fraudulento en la diligencia de secuestro, que se trató solo de un error de mecanografía y, que no existió ningún hecho ilícito en relación con la escritura de dación en pago, lo cual permite concluir que comprometió su criterio ‘en una especie de prejuzgamiento nocivo’ ». c) A continuación, expuso las razones que consignó el Fiscal Tercero en su determinación de 5 de septiembre de 2021, mediante la cual no aceptó la recusación de la accionante, para después anticipar que declararía infundada la recusación al no darse los presupuestos de la causal alegada, esta es, la 6 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 y recalcar el marco conceptual relacionado con las recusaciones e impedimentos y jurisprudencia que ha tratado ese tema (CSJ ATP rad. 37015, 27 jul. 2011 y CC C-881-2011).
Para luego, descender al caso concreto y exponer, in extenso, la siguiente argumentación en relación con la primera hipótesis de la causal invocada, esta es, que el funcionario hubiere participado dentro del proceso, para darla por descartada: «… el punto central del debate es si el fiscal tercero delegado ante el Tribunal, (…) incurrió en alguno de los supuestos contemplados en la causal invocada, esto es la consigna del numeral 6 del artículo 99 de la ley 600 de 2000, es decir, si: (i) participó dentro del proceso o, (ii) dictó la providencia de cuya revisión se trata.
Analicemos cada una de estas hipótesis. (i) que el funcionario hubiere participado dentro del proceso la génesis de la invocación de esta causal se remonta a la resolución del 19 de mayo de 2021 que el recusado emitió al desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte civil en contra de las resoluciones del 10 de octubre de 2017 y 30 de octubre de 2019, porque, en concreto, conforme a su particular apreciación, el funcionario no restringió su decisión al objeto de impugnación, sino que, además, se refirió a la responsabilidad de los sindicados, a la inexistencia irregularidades, etc.
Sobre este aspecto resulta trascendente señalar que en el procedimiento penal instituido por la ley 600 de 2000, las decisiones adoptadas por los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito corresponde revisar las en segunda instancia los fiscales delegados ante el Tribunal, esto, en razón a las funciones jurisdiccionales asignadas a la Fiscalía y a su estructura Orgánica y funcional, es decir, los distintos fiscales que conforman la entidad en el sistema mixto tienen asignadas de manera precisa sus competencias funcionales, a diferencia del sistema acusatorio previsto en la ley 906 de 2004, en el que “la Fiscalía debe rogar la justicia que antes dispensaba, de manera que las determinaciones importantes del proceso que implican limitación o afectación, acudan las partes, siendo esta la razón básica por la cual el legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los diferentes fiscales delegados, como sí lo hizo en el sistema anterior.” Lo anotado, para determinar que el fiscal delegado ante el Tribunal de Barranquilla hoy recusado, actuando de acuerdo con el procedimiento de la ley 600 de 2000, en su condición de superior funcional de la fiscal 44 seccional de dicha ciudad, en ejercicio de su competencia le correspondió asumir el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos contra las dos decisiones emitidas dentro del proceso 306804, adelantado contra Gino Córdoba y Norella Maury; pues bien, dicho funcionario para llevar a cabo su labor de desatar la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 204 del CPP, tenía la Facultad de extenderse en su decisión a los asuntos que resultaran inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de septiembre del 2018 (SP3737-2018, Rad. 51212), expresó: “De este modo, el interés jurídico constituye el límite de la competencia del superior encargado de resolver la apelación, la cual puede en los términos del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 extenderse a “los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación”, esto es, los que surjan a consecuencia del perjuicio irrogado con la decisión judicial al sujeto procesal que la impugna.
En consecuencia, aun cuando la sustentación demarca los derroteros del recurso y constituye el fundamento para su procedencia, es el interés jurídico el que establece hasta dónde llega la competencia del encargado de resolverlo, de manera que los otros “asuntos” de los cuales puede ocuparse, son los ligados estrechamente con dicho interés. En este sentido, es preciso recordar lo dicho por la Sala cuando señaló: (…) “Estos aspectos o asuntos objeto de la impugnación la Sala entiende que se vinculan con el interés jurídico del recurrente y no porque hagan parte o sean el fundamento de su sustentación, lo cual quiere significar que no es el motivo expuesto y alegado en la apelación el que le confiere la competencia al superior, sino sólo aquel o aquellos que legitiman a la parte para recurrir.” d) Con sustento en las anteriores premisas, como primera conclusión, exteriorizó la Fiscalía Once Delegada ante esta Corporación: «Así las cosas, resulta apenas obvio que, sí al doctor Orejarena Parra le correspondió por reparto el conocimiento de los recursos de apelación, necesariamente debió participar en el proceso 306804, sin embargo, la circunstancia no se adecua al supuesto de hecho de la causal invocada, porque lo hizo en ejercicio de sus funciones; es decir, los argumentos que tuvo en cuenta para emitir su decisión, las opiniones y/o conceptos que pronunció, fueron plasmados en la resolución del 19 de mayo de 2021 que estaba obligado a expedir para resolver las apelaciones, conforme a la función que la ley le asignó de conocer y decidir los recursos de apelación formulados contra las determinaciones de primera instancia. en efecto así lo contempla el artículo 119 de la ley 600 de 2000.
(…) De manera que, no resulta razonable la tesis de las recusante, pues aceptarlas significaría desconocer la esencia del sistema procesal por el cual se adelanta la presente actuación y conllevaría que todos los funcionarios en ejercicio de sus funciones en el sistema mixto que rige esta actuación deban declarar sin pedidos o sean pasibles de ser recusados cada vez que, conocen en segunda instancia de las decisiones asumidas por los funcionarios de inferior categoría, porque ‘estarían participando en el proceso’.
En ese orden, acertada resultan las consideraciones del recusado, en cuanto aduce que funcionalmente está obligado a resolver las apelaciones, así como que la decisión a través de la cual lo hizo fue expedida dentro del proceso y no fuera de él, trayendo a colación jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 16 de diciembre de 1994 (Rad. 10066), que se ajusta al caso concreto en cuanto que, al referirse al alcance de la causal objeto de análisis aduce que la sala de manera reiterada ha establecido que ‘No es aplicable al juez de segunda instancia que funcionalmente debe conocer de un mismo proceso, SINO AL QUE EN ACTUACIONES SUYAS EN INSTANCIAS ANTERIORES HA INTERVENIDO EN ÉL, YA COMO JUEZ.’ e) La fiscalía demandada continuó entonces explicando que, la causal descrita tiene como propósito evitar que un funcionario que ha conocido de un proceso en primera instancia, por ejemplo un fiscal seccional, que dictó una providencia por medio de la cual impuso medida de aseguramiento, y que sea luego nombrado fiscal delegado ante un Tribunal, condición en la cual le corresponda resolver la apelación de uno de los sujetos procesales contra aquella providencia, conozca y decida esa impugnación «pues claramente se vería afectada su objetividad e imparcialidad porque revisaría su propia determinación»; para así, insistir en que esa hipótesis no se cumplía en este asunto por cuanto: « … las decisiones que le correspondió conocer al fiscal Orejarena Parra en sede de apelación fueron expedidas por la Fiscal 49 Seccional de Barranquilla; entonces, lejos está lo registrado de constituir fundamento de la causal invocada y de que se considere que existe prejuzgamiento que afecte la imparcialidad, ecuanimidad y rectitud de aquél, si no se separa del conocimiento del proceso 306804, en el cual está pendiente de resolver la alzada de la decisión del 23 de julio de 2021 por la que la Fiscalía 44 seccional de Barranquilla, declaró la preclusión de la investigación a favor de los procesados. » f) No siendo escasa la anterior exposición de la fiscal, agregó a su razonamiento que, revisadas las impugnaciones que resolvió el Fiscal Tercero, en su decisión de 19 de mayo de 2021, para detectar si este rebasó sus competencias frente a esas alzadas contra las resoluciones, por supuestamente, según la recusante, haber agotado un juicio de tipicidad y emitir juicios de valor acerca de la responsabilidad penal de los encausados, exonerándolos de ésta, explicó la Delegada ante la Sala de Casación Penal: « Pues bien, el recusado resolvió las apelaciones en la decisión del 19 de mayo de 2021 en forma separada, indicando en relación con la primera, que es la que interesa para esta decisión, que lo criticado por el impugnante en concreto es que la Fiscal 49 Seccional no debió modificar lo decidido en la resolución del 27 de julio de 2017, en cuanto dispuso aclarar la comunicación enviada a la inspección cuarta de policía sobre el embargo especial del inmueble, pues se debió dejar en libertad el cumplimiento del ordenado por el Juzgado Civil para proceder a la entrega del inmueble.
Luego, define que el problema jurídico por resolver no tiene relación con la decisión de decretar el embargo especial, sino con la aclaración que se le hiciera a la inspectora, en el sentido de que la medida provisional no restringe ‘cualquier actuación policial que sobre el inmueble se vaya a realizar’; a continuación, como era apenas lógico con el fin de desatar la apelación, abordó el tema de la medida provisional del embargo especial con base en el contenido del artículo 66 del CPP, es decir el relacionado con la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, advirtiendo que la norma señala que dicha medida puede ordenarse sin necesidad de requisitos especiales, siempre y cuando fuere procedente; es decir, cuando estén demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad.
En ese orden, analizó si el embargo especial decretado constituía una medida con miras a perseguir después el restablecimiento del derecho mediante la cancelación de registros, para lo cual, dijo, debían estar presentes tres requisitos: (i) demostrada la tipicidad objetiva; (ii) que el tipo penal sea el que dio lugar a la obtención de títulos; y, (iii) que verse sobre bienes sujetos a registro manifestó que la misma fiscal de primera instancia en providencia el 21 de noviembre de 2017, indicó que para ordenar el restablecimiento debía estar probada la tipicidad, respecto de la cual aún no tenía claridad, razón por la cual se estaban practicando pruebas para determinar la existencia de la conducta denunciada y, que por ese motivo, no existen títulos para cancelar.
En desarrollo de su análisis, examinó los hechos denunciados en relación con el delito de fraude procesal, llegando a la conclusión en relación con la fecha de la diligencia de secuestro, que se cometió un error que no constituye medio idóneo para engañar al funcionario; Así mismo, señaló otros aspectos que en su sentir no permiten establecer la tipicidad objetiva del delito denunciado.
En otro fragmento de la decisión del recusado, este aclara que la ‘posición argumentativa… no está dirigida a dirimir el conflicto civil…, se ha planteado para mostrar la ausencia de tipicidad objetiva… pues esta tiene necesariamente que provenir de la actuación en el proceso civil y más concretamente en el medio que se dice fraudulento, señalado como el acta de diligencia de secuestro’. afirmó el recusado que al no estar demostrada la tipicidad no se cumple la finalidad que se requiere para la cancelación de registros obtenidos fraudulentamente.
Concluye así, que en el momento en que se produjo la resolución objeto del recurso no era procedente ordenar el restablecimiento del derecho y, en ese orden, tampoco era posible que se dispusiera el embargo especial, dado que debió realizarse el estudio preliminar para determinar la existencia de la tipicidad objetiva del delito que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad.
Agrega, y como quiera que lo apelado no fue el embargo especial, sino su posterior corrección (, recuérdese que la primera instancia dispuso comunicar a la inspectora que la medida de embargo especial no restringía las actividades policivas sobre el inmueble), la resolución objeto del recurso sería confirmada. Así las cosas, no le asiste razón a las recusante al afirmar que el recusado desatendió el principio de limitación (…) dado que, de un lado, no corresponde a la realidad la supuesta extralimitación del ad quem al momento de resolver el recurso, pues resulta claro que los temas tratados en la decisión están inescindiblemente relacionados con el objeto de la impugnación y, del otro, se itera, la participación del fiscal recusado dentro del proceso obedece al cumplimiento de sus funciones y, en ese entendido, no es razonable ni lógico pretender adecuar forzosamente estas circunstancias en la causal invocada, acudiendo a argumentos que no se avienen a la figura estudiada y su contexto normativo.
En otras palabras, el deber funcional ejercido por el fiscal recusado le imponía la obligación de asumir un criterio claro, expreso y serio en relación con el asunto sometido a su conocimiento, de manera que el cumplimiento de sus funciones no puede ser la excusa para apartarlo del conocimiento del asunto, con fundamento en que de antemano se conoce su posición respecto de la tipicidad de la conducta investigada. » g) La anterior disertación, como se anunció, fue la desplegada por la fiscal demandada para descartar la primera hipótesis de la causal 6 del artículo 99 de la Ley 600 del 2000.
Luego de ello, procedió a analizar lo relacionado con la segunda alternativa de dicho canon, esta es, que el funcionario dictó la providencia de que se trate. Así lo motivó: «La decisión que actualmente se encuentra apelada ante el Fiscal recusado corresponde a la emitida por la Fiscalía 44 Seccional 23 de julio de 2021, que resolvió la situación jurídica de los sindicados Norella Simmonds y Gino Córdoba, con preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta; esto significa, que la providencia que debe revisar el fiscal Orejarena Parra no fue expedida por él en ejercicio de otro cargo de inferior categoría. Pues bien, este supuesto de la causal 6 del artículo 99 de la ley 600 de 2000 persigue evitar que el funcionario que ha emitido una decisión pueda llegar a revisarla en segunda instancia o en casación; sin embargo, la recusante con base en una tesis carente de lógica y de sensatez, argumenta que la decisión impugnada se fundamentó en el criterio asumido por la Fiscalía tercera delegada ante el Tribunal en la ya mencionada resolución del 19 de mayo de 2021, lo cual en su particular y subjetiva apreciación significa, que en sentido estricto se están apelando las consideraciones de la delegada ante el Tribunal y no las de la Fiscalía de primera instancia, lo que implicaría que este despacho examinará su propia tesis ‘exculpatoria’ a favor de los procesados Córdoba Rincón y Maury Simmonds.
En relación con este supuesto, dígase que es suficiente para desestimar su existencia, el hecho de que materialmente quien expidió la providencia que ahora está en sede de apelación, fue la Fiscal 44 Seccional de Barranquilla, esto es, la doctora Martha Zabala Torres y no el fiscal Vicente Orejarena Parra. Ahora bien, que aquélla en su decisión hubiese tenido en cuenta las posiciones o razonamientos jurídicos expresados por este en la resolución del 29 de mayo de 2021, es un hecho que no puede asimilarse a que fue el fiscal Orejarena quien dictó la mencionada resolución y, mucho menos, puede afirmarse que si no es separado del conocimiento del proceso terminará defendiendo su criterio, pues, se insiste, no fue el fiscal recusado quien expidió la resolución que resolvió la situación jurídica de los procesados con preclusión de la investigación, pues esta la actividad judicial la cumplió la funcionaria competente, esto es la Fiscal 44 Seccional de Barranquilla.». 5.6.
De lo expuesto, sin dificultad alguna se advierte la improcedencia de la tesis expuesta por la accionante para recusar al Fiscal Tercero Delegado, en la medida que, intentando que se realizara una interpretación que va más allá de los alcances de la causal que invocó para recusarlo -6 del art. 99 de la Ley 600 de 2000-, pretendió que se le separara, básicamente, por una decisión que este no tomó, por cuanto, para tal propósito resulta una conjetura de difícil configuración, el que la Fiscal 44 Seccional se basara para tomar la decisión de precluir la investigación en aquella que en anterior oportunidad profirió el fiscal recusado de segundo grado, pues dicha circunstancia, además de impredecible por el funcionario recusado, como lo dijo la Fiscal Once Delegada ante esta Corte, no necesariamente comprometía su imparcialidad.
Lo señalado, sin duda lleva a concluir que, contrario al parecer del impugnante, la decisión emitida por la Fiscalía Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, no constituye una afrenta a los derechos fundamentales de la demandante como denunciante en el proceso 306804, en la medida que se trata de una providencia que se ajusta a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto y por tanto no deviene irregular.
Acorde con lo anterior, debe entender la parte actora que al juez de tutela no le corresponde hacer un nuevo análisis del asunto que fue decidido por las autoridades competentes, porque esa no es su función, tan solo le compete verificar que la decisión no esté incursa en ninguna de las causales – genéricas y específicas - que la jurisprudencia ha establecido cuando se cuestionan decisiones judiciales, que al descartase la incursión de alguna de ellas, sencillamente la intervención del juez constitucional se torna a todas luces impertinente, que es precisamente lo acaecido en este evento.
Así las cosas, independientemente de la interpretación particular que al respecto tiene la censora sobre el tema, del análisis que la Fiscalía accionada dio a las normas que regulan el tema y a la jurisprudencia, no se observa que la decisión confutada esté alejada del ordenamiento jurídico ni que cercene las garantías de orden superior que haga necesaria la intervención del juez de tutela, luego los reparos que se hacen se ofrecen intrascendentes.
En ese orden de ideas, no está al arbitrio de la tutelante acudir a la acción constitucional para exponer su tesis y obtener un resultado favorable, de ahí que superflua se torna la pretensión incoada, aspirando con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada por las autoridades judiciales al asunto puesto a su consideración, en donde con argumentos claros y ajustados al ordenamiento jurídico se emitió la decisión pertinente que puso fin al debate. 6.
De otra parte, frente a la presunta trasgresión del derecho a la igualdad, pues a juicio de la parte actora el tribunal de primer grado y la fiscalía accionada, dejaron de aplicar el precedente de la jurisprudencia empleado en casos similares al suyo, debe indicarse que, además de que las decisiones que cita corresponden a contornos facticos disímiles a este, la accionante, en todo caso, no muestra la identidad entre los supuestos de hecho frente a los cuales se realiza la comparación, sino más bien, evidencia la Sala, se trata de una visión particular sobre la manera en que deben resolverse asuntos como el ventilado en esta acción fundamental. 7.
Solución del segundo tema. Reitera la Sala que cuando se exponen hechos nuevos en la impugnación, estos no son susceptibles de su estudio en segunda instancia. Por último, la actora alega que, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal de Barranquilla « con inusitada celeridad », confirmó mediante providencia de 7 de marzo de 2022, la resolución que dispuso la preclusión de la investigación del proceso penal de marras, por lo que, ello confirma su imparcialidad y, por consiguiente, solicita asimismo su revocatoria.
No obstante, la Sala no emitirá determinación alguna al respecto, en la medida que este es un hecho novedoso el cual no fue plasmado en la demanda de tutela, en la medida que en ese momento estaba transcurriendo el trámite en segunda instancia, frente a lo cual, se le debe aclarar a la libelista que la jurisprudencia pacífica de esta Sala ha sido clara en establecer que estudiar nuevos hechos, propuestos a través de la impugnación y que no se ventilaron en la demanda inicial, vulnera el debido proceso de la autoridad demandada (STP4087-2022, rad. 122719, 31 mar. 2022, STP2530-2022, rad. 122389, 3 mar. 2022, STP220-2022, rad. 121140, 18 ene. 2022, STP14544-2021, rad. 119435, 14 oct. 2021, STP13513-2021, rad. 119843, 12 oct. 2021, STP15389-2021, rad. 119719, 12 oct. 2021, STP16116-2021, rad. 119474, 12 oct. 2021, STP13724-2021, rad. 119439, 30 sep. 2021, STP13466-2021, rad. 119077, 27 sep. 2021, entre otras): « (…) es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores (…) también lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, comoquiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa (CSJ, STC 15 mar. 2011, rad. 00003-01, reiterada en STC1214-2014, más recientemente en STC13019-2015, 24 sep., rad. 00344-01 y en STC15024-2015).
En ese orden, como no es viable examinar situación distinta que difiera de lo exhibido en el libelo inicial, la censura resulta irrelevante, aunado a que es el trámite de la acción penal que adelanta la referida Fiscalía 44 el escenario ideal para el debate propuesto. 8. Así las cosas, y dado que no se avizora afectación de derechos fundamentales alguna en el presente asunto, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11