Radicado Nº. 104296 ANTONIO JOSÉ ARBELÁEZ GIRALDO Primera Instancia EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5834-2019 Radicación Nº 104296 (Aprobación Acta No. 109) Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Decide la Sala sobre la demanda de tutela presentada por ANTONIO JOSÉ ARBELÁEZ GIRALDO contra la Sala de Casación Laboral, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, seguridad social y mínimo vital.

Al trámite fueron vinculados, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Sala Laboral, la Aseguradora Alfa S.A., la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, y las partes e intervinientes dentro del proceso laboral que cursó en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali con ocasión de estos hechos.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El 1º de diciembre de 2008 el actor presentó demanda laboral contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, al habérsele determinado una pérdida de capacidad laboral del 69.98%, con fecha de estructuración 2 de marzo de 2005, por enfermedad de origen común. La misma fue asignada al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali. 2.

El 28 de enero de 2011, dicho juzgado profirió sentencia de primera instancia, condenando a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a reconocerle la pensión de invalidez prevista en el artículo 6º literal b) del Decreto 758 de 1990, a partir del 2 de marzo de 2005, decisión que, según el actor, obedeció al hecho de haber superado las 686 semanas de cotización al fondo de Pensiones del extinto Instituto del Seguro Social, con antelación al 1º de enero de 1995.

El 7 de febrero de 2011 se corrigió la decisión en el sentido de que, la entidad demandada por intereses moratorios era PORVENIR S.A. y no el Instituto del Seguro Social hoy COLPENSIONES. 3. El 18 de noviembre de 2011, el fallo anterior fue modificado en sede de apelación, en el sentido de “condenarse a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 19 de marzo del año 2008”. 4.

Contra la sentencia anterior, PORVENIR S.A. interpuso el recurso extraordinario de casación, bajo el argumento de que se debía dar aplicación a la ley sustancial del momento y excluir el principio de la condición más favorable. 5. El 24 de enero de 2018 la Sala de Casación Laboral casó la sentencia y en su lugar declaró que el actor no tenía derecho a la pensión de invalidez, al no cumplir con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la declaratoria de su invalidez.

Por los hechos expuestos, el actor solicitó la tutela de los derechos fundamentales invocados y como consecuencia de ello, la revocatoria de la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral. En su lugar, se condenara a PORVENIR S.A., a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a que considera tener derecho, junto con las mesadas dejadas de cancelar, a partir del 2 de marzo de 2005, debidamente indexadas.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la presente acción, se dispuso lo pertinente para la integración del contradictorio. 1. En respuesta, el Apoderado General para Asuntos Judiciales de Seguros de Vida ALFA S.A., manifestó que a esta entidad le correspondió el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, lo que se cumplió de manera diligente y conforme a la normatividad que regula el asunto.

De otra parte, las pretensiones del actor están encaminadas a desestimar una decisión de la autoridad judicial accionada, dentro de un trámite laboral en el cual la entidad acató la orden proferida en la sentencia de casación. Por lo anterior, estimó que la acción de tutela se torna improcedente en lo concerniente a esa entidad. 2. El magistrado de la Sala de Casación Laboral, manifestó que la tutela carecía de inmediatez, teniendo en cuenta que entre la fecha de emisión de la providencia confutada -24 de enero de 2018- y la de presentación de esta acción -24 de abril del año en curso- transcurrieron más de 6 meses, de tal suerte que no existe proporcionalidad con la finalidad constitucional.

Sumado a ello, en la providencia objetada se consignaron las razones que motivaron la definición del problema jurídico puesto en consideración. Lo anterior lleva a deducir que la intención del actor no es otra distinta a crear una instancia adicional para que se reexaminen los elementos de juicio obrantes en el expediente, obteniendo la atención de los argumentos desestimados por el juez natural, lo que no es viable pues la providencia cuestionada resolvió el conflicto con estricto apego a la Constitución Política y la ley, y con fundamentos jurídicos que distan de ser arbitrarios.

En esa directriz, ajustándose el proveído confutado al ordenamiento jurídico, estimó que la acción de amparo no prospera. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el señor ANTONIO JOSÉ ARBELÁEZ GIRALDO, al censurarse un fallo proferido por la Sala de Casación Laboral. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política prevé la acción de tutela como un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.

A partir de los hechos descritos en la demanda de amparo, se colige que lo pretendido es que el Juez Constitucional declare que la Sala de Casación Laboral incurrió en una vía de hecho al proferir la sentencia SL028-2018 del 24 de enero de 2018, dentro de la radicación 59012, mediante la cual casó el fallo proferido el 18 de noviembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Laboral, y como consecuencia de ello, revocó la sentencia de primera instancia proferida el 28 de enero de 2011 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar absolver a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., de las pretensiones de la demanda laboral instaurada por el actor, en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, junto con las mesadas retroactivas generadas a partir del 28 de julio de 2004, los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993, y las costas procesales. 4.

Para dirimir el problema planteado, es necesario traer a colación que la acción de tutela se torna improcedente para resolver conflictos de índole laboral, al ser la jurisdicción ordinaria laboral y la contenciosa administrativa, según el caso, las competentes para resolver este tipo de asuntos. No obstante, tal consideración tiene sus excepciones, como cuando existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, estos no son eficaces e idóneos para la salvaguarda de los derechos objeto de protección, o para evitar un perjuicio irremediable.

Por lo anterior, esta Sala analizará si en el presente caso concurren los presupuestos genéricos exigidos por la jurisprudencia constitucional ha establecido para la procedibilidad de la acción, siendo éstos: “(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela;

(iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que ésta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible y (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela”.

Bajo tales parámetros, se cumple el primero de los requisitos genéricos que viabilizan la acción de tutela, al ser el asunto discutido de relevancia constitucional, dado que lo pretendido es el amparo de derechos fundamentales. No ocurre lo mismo en lo tocante al presupuesto de la inmediatez, atendiendo a que la decisión atacada data del 24 de enero de 2018, por consiguiente el término transcurrido entre ésta y la instauración de la presente acción (24 de abril de 2019) se torna irrazonable, bajo el entendido que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

Adviértase que, si bien los derechos pensionales son irrenunciables e imprescriptibles, ello no significa que la tutela no deba interponerse en un tiempo razonable, pues de lo contrario, existiría incertidumbre sobre los efectos de todas las decisiones judiciales relacionadas con asuntos pensionales. Por ende, se anularían la seguridad jurídica y la cosa juzgada, pues los efectos de una decisión podrían ser interrumpidos en cualquier momento a través de esta acción. Por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el estudio de este presupuesto en providencias judiciales debe ser más exigente, en tanto la firmeza de aquellas “no puede mantenerse en vilo indefinidamente”.[footnoteRef:1] [1: Sentencia T-137 de 2017.] Conforme lo expuesto, se avizora que el accionante no sustentó razones atendibles por las cuales omitió adelantar este trámite de manera célere.

Por el contrario, la índole del proceso laboral gestado contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, ameritaba que estuviera representado por un abogado, lo que fundadamente lleva a deducir que tuvo conocimiento oportuno de la providencias que cuestiona, y por ende, de acudir a este mecanismo en un plazo razonable. Ahora, no desconoce la Sala que el actor padece quebrantos de salud.

Sin embargo, los mismos no le impidieron activar este mecanismo judicial por cuenta propia, situación que desestima que se encuentre imposibilitado para valerse por sí mismo y en esa medida justificar su inactividad. En conclusión, la acción de tutela examinada no reúne los requisitos genéricos de procedencia contra las providencias judiciales a que se ha hecho alusión, por ausencia del presupuesto de inmediatez.

Sin embargo, en gracia de discusión, aún en el evento de concurrir el presupuesto genérico, la protección constitucional reclamada no está llamada al éxito, al advertirse que el reproche del actor gira exclusivamente en torno a consideraciones personales, que si bien son respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tales decisiones es inherente, pretendiendo continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más del proceso.

Ello, al no haber expuesto en la demanda de amparo argumento alguno que posibilitara colegir de qué manera el fallo materia de controversia proferido por la homóloga laboral, desconoció las garantías fundamentales que reclama. Simplemente se conformó con indicar que tal decisión había desconocido sus derechos a la vida y la salud, al concluir de manera errada que no cumplía el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la declaratoria de su estado de invalidez, afirmaciones que por sí solas tornan improcedente el amparo, dado que en el fallo se abordaron las razones por las cuales se consideraba que dicha exigencia no se estructuraba.

Así, asumiendo como supuestos fácticos incontrovertibles, que el accionante presentó una pérdida de capacidad laboral de origen no profesional del 69.98%, con fecha de estructuración 2 de marzo de 2005, la Sala de Casación Laboral concluyó que, si bien por regla general, la norma aplicable era aquella que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del afiliado, en ciertos casos era posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello condujera necesariamente a la viabilidad de aplicar cualquier disposición previa, para el caso concreto la contenida en el Acuerdo 049, habiéndose generado los hechos materia de controversia en vigencia de la Ley 860 de 2003: “Así pues, erró el Tribunal al dar, en virtud del postulado de la condición más beneficiosa, una aplicación plus ultractiva de la ley como efectivamente lo hizo toda vez que: i) en principio la regla general dicta que la norma aplicable al caso concreto es la que se encuentra vigente a la fecha de ocurrencia el siniestro, en el presente caso la fecha en la cual se estructuró la invalidez (2 de marzo de 2005), es aplicable la Ley 860 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993; y ii) el principio de condición más beneficiosa contempla la posibilidad de aplicar en determinadas condiciones la norma anterior, sin que ello implique una búsqueda histórica en la sucesión normativas a efectos de conceder un derecho.

En el caso concreto el juzgador aplicó el Decreto 758 de 1990, al no encontrar cumplidos los requisitos de la norma aplicable por la fecha de ocurrencia del siniestro, Ley 860 de 2003, por lo que, se itera, constituye un error del fallador”. En ese orden, concluyó que la ley aplicable al accionante era la 860 de 2003, sin embargo, los medios probatorios imposibilitaban acreditar que aquel reunía las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la invalidez, requisito exigido en el artículo 1º del compendio aludido, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dentro de dicho periodo no efectuó aporte alguno. A la par, estableció que si bien el actor superaba el 75% de las semanas mínimas requeridas para la pensión de vejez, tampoco cumplía la exigencia de haber cotizado 25 semanas en los 3 años anteriores a la invalidez, al no haber presentado cotización alguna entre el 2 de marzo de 2002 y el 2 de marzo de 2005, situación frente a la cual no hubo discusión. Igualmente, la Sala reiteró su línea jurisprudencial en materia de aplicación de la condición más beneficiosa en virtud del tránsito legislativo de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha acaecido en vigencia de la Ley 860 de 2003, así: “En sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, por mayoría, se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - « hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta” Con ese fundamento, la Sala de Casación Laboral concluyó lo siguiente: “En el caso en concreto, el actor no cumplió con las nuevas exigencias para el acceso a la pensión de invalidez, ni tampoco con las condiciones regladas de la condición más beneficiosa puesto que si bien, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, fue el 2 de marzo de 2005, lo cual lo enmarca dentro de la temporalidad establecida por la línea jurisprudencial antes anotada, lo cierto es que no cumple las exigencias establecidas para hablar de una situación jurídica concreta que permita su protección, ya que al momento del tránsito normativo (26 de diciembre de 2003), no estaba cotizando y tampoco tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicha calenda, luego no tenía una situación jurídica concreta”.

En conclusión, la protección constitucional reclamada no está llamado a prosperar, al no denotar la decisión atacada un proceder ilegítimo que justifique la intervención de esta Sala, en orden a que lo resuelto por la autoridad accionada obedeció a una labor de interpretación y valoración propias de su independencia y autonomía, en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el juez de tutela, salvo que se aprecie la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, deviene excepcional.

Adviértase, además, que las discrepancias hermenéuticas o valorativas no son violatorias por sí solas de derechos fundamentales, y en esa medida la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el accionante simplemente no coincide con las posturas e interpretaciones de las autoridades judiciales que la profirieron, como sucede en este caso, atendiendo a que las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias de interpretación. Tampoco puede pretender la accionante que esta Sala, actuando como una instancia adicional, revise las valoraciones probatorias e interpretaciones normativas contenidas en la sentencia que ataca, al desbordar tal propósito la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción constitucional.

Significa lo anterior que la misma no fue creada para remplazar procesos judiciales, revivir términos o pretermitir instancias, sino que por el contrario, debe procurar una coordinación con éstos, en orden a evitar interferencias indebidas o invasión de competencias prohibidas por el Constituyente. Por todo lo expuesto, el amparo solicitado por ANTONIO JOSÉ ARBELÁEZ GIRALDO se negará. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. Uno, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Negar por improcedente el amparo solicitado por el señor ANTONIO JOSÉ ARBELÁEZ GIRALDO, de conformidad con la motivación que antecede. 2. Notificar a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir copia de la presente decisión al proceso laboral objeto de censura. 4. De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4