STP5827-2017 — Corte Suprema

Tutela 2ª Instancia n° 91160 Jaime Enrique Ortega Bastidas Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5827-2017 Radicación N.° 91160 Acta 113 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Jaime Enrique Ortega Bastidas, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 16 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra la Procuraduría General de la Nación y las Procuradurías Provincial de Ipiales y Regional de Nariño por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) El apoderado judicial de JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS informa que mediante auto de 18 de septiembre de 2014 la Procuraduría Provincial de Ipiales dio inicio a indagación preliminar y que luego de la práctica de algunas pruebas, profirió auto de apertura de investigación, por conductas adelantadas en ejercicio de cargo de alcalde municipal de Gualmatán (N), misma que concluyó en audiencia de 9 de julio de 2015 donde se emitió sanción disciplinaria.

Refiere que ante lo anterior, se interpuso recurso de apelación, lo que llevó a que la Procuraduría Regional de Nariño mediante providencia de 31 de agosto de 2015 decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto de citación a audiencia de 27 de abril de 2015. Que ante lo anterior, mediante auto de 22 de septiembre de 2016, la Procuraduría Provincial de Ipiales ordenó declarar la procedencia del procedimiento especial verbal, formulando cargos y citando a audiencia. Explica que la providencia en mención se notificó por edicto y en virtud de ello el 13 de octubre de 2016, sin la presencia del procesado o su defensora, se constituyó audiencia pública tomando decisiones respecto de peticiones presentadas por las partes con antelación y fijando fecha para continuación de la audiencia, notificando el acto por estrados.

Refiere que el 8 de noviembre de 2016, la autoridad disciplinaria reanuda la audiencia pública, da por superada la etapa probatoria, notificando los actos por estrados; que el 22 de noviembre de 2016 declara concluida la etapa de alegatos y fijó fecha para emisión de fallo, acto que se adelantó el 24 de noviembre de 2016 donde se declaró disciplinariamente responsable a JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS; aclarando que cada una de las audiencias en mención se adelantaron sin la presencia del investigado o de su apoderada.

Decisión que encontró disciplinariamente responsable al actor por una falta gravísima probada a título de culpa gravísima y como consecuencia impuso como sanción la destitución en el ejercicio del cargo como alcalde municipal de Gualmatán y la inhabilidad general por el término de diez (10) años. (…) Aduce el apoderado de JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS, que como consecuencia de lo anterior, se han desconocido los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

(…) Como consecuencia del amparo a las garantías invocadas, el apoderado del accionante solicita como pretensiones principales (…)

PRIMERO: TUTELAR de manera directa a favor del Señor JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN, vulnerados y/o amenazados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDENESE a la entidad accionada cesar inmediatamente las violaciones y/o amenazas de los derechos fundamentales conculcados con sus acciones y/o omisiones.

TERCERO: DECLARESE la nulidad de lo actuado dentro del proceso disciplinario seguido en contra del señor JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS, a partir del auto del 22 de septiembre de 2016, emitido dentro del expediente disciplinario No. 0-2014-69-583368. "Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2.

La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento".

PRIMERO: TUTELAR de manera TRANSITORIA a favor del Señor JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA y CONTRADICCIÓN, vulnerados y/o amenazados por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronuncia en el fondo el asunto que ha de someterse a su estudio y consideración.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior ORDÉNESE a la entidad accionada en cesar inmediatamente las violaciones y/o amenazas de los derechos fundamentales conculcados con sus acciones y/o omisiones.

CUARTO: DISPONGASE el levantamiento de las sanciones disciplinarias impuestas en contra del señor JAIME ENRIQUE ORTEGA BASTIDAS Y ordénese la des anotación de las mismas". LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que el actor tiene la oportunidad de acudir ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa, para exponer los motivos por los que considera que no era procedente imponer la sanción disciplinaria en su contra.

LA IMPUGNACIÓN Jaime Enrique Ortega Bastidas, por conducto de abogado, reiteró los planteamientos de la demanda e indicó que el amparo es procedente para evitar la consumación de un perjuicio irremediable CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa, por saber sido sancionado con destitución en el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Gaulmatán e inhabilidad por el término de 10 años.

Para resolver, verificará previamente si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

En el presente asunto, el actor considera que la Procuraduría Provincial de Ipiales vulneró sus garantías fundamentales dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, el cual culminó con la destitución del cargo de Alcalde Municipal de Gaulmatán e inhabilidad de 10 años. Al respecto, se observa que aquél debió exponer sus planteamientos al interior del proceso disciplinario, esto es, a través del recurso de apelación, del cual no hizo uso, por lo que desechó la herramienta jurídica a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.3. De otro lado, razón le asiste al A quo cuando señaló que el interesado tiene la oportunidad de censurar el acto administrativo mediante el cual ordenó su destitución como Alcalde de Gaulmatán e inhabilidad de 10 años, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la sanción disciplinaria proferida en su contra y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: (…) La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.

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