Proceso de Tutela Radicación 89682 Impugnación ÉRIKA MARÍA VALENCIA GÓMEZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP582-2017 Radicación No.: 89682 Acta No. 16 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ÉRIKA MARÍA VALENCIA GÓMEZ, contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: Manifiesta la accionante que se inscribió en la Convocatoria No. 332 de 2015 de la Superintendencia de Subsidio Familiar OPEC No. 216835, para el empleo identificado con el número CNSC. 216835, denominado profesional especializado, código 2028, grado 21, por lo cual presentó las pruebas escritas de competencias básicas, funcionales y competencia comportamental, el día 18 de septiembre de 2016.
Indica que ese mismo día presentó una reclamación ante la Universidad de la Sabana, acerca de la redacción de varias preguntas que se prestaban para diferentes interpretaciones, reparo del que la Universidad de la Sabana hizo caso omiso. El día 3 de octubre de 2016, elevó otra reclamación por medio del aplicativo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando copia de diferentes documentos para sustentar su queja, obteniendo así una cita para revisar la documentación deprecada, el día 22 del citado mes y año. Analizadas las preguntas y respuestas suministradas, presentó nueva reclamación mediante escrito del 25 de octubre hogaño, el cual fue contestado el 10 de noviembre del año en curso, dándole la razón en cuanto a las respuestas contestadas, pero indicándole que el puntaje obtenido no sería modificado y que no procedía recurso alguno, por lo que considera que la Universidad de la Sabana no analizó de fondo su reclamación. Señala que le causa sorpresa que confirmen las respuestas a las preguntas 53, 59, 68, 72, 74, 75, 77 y 79, como correctas; preguntas que sustentó en su escrito de reclamación; sin embargo, no realizaron la ponderación al puntaje obtenido en las calificaciones definitivas de las pruebas básicas y funcionales.
En virtud de lo expuesto, esgrime el actor que con tal proceder se han vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, promoción de la prosperidad general, libre acceso a los cargos públicos y a la participación en los concursos de méritos y, en consecuencia, solicita que en amparo de sus garantías se suspenda de manera inmediata la convocatoria número 332 de 2015, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, hasta tanto se haga la revisión y reclasificación de su puntaje, de acuerdo a las respuestas contestadas con acierto y desconocidas por la Universidad.
FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional solicitado por VALENCIA GÓMEZ. Consideró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional tiene establecido que frente a «actos administrativos preparatorios procede de manera excepcional la acción de tutela cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa».
Sin embargo, aseguró, esta regla no aplica para el presente caso pues lo que censura la accionante es «un mero acto administrativo de trámite o preparatorio» y no el acto final, decisorio o definitivo que aún no se ha establecido. Explicó la primera instancia, la accionante obtuvo en la prueba de competencias básicas y funcionales un puntaje de 78.38, lo que representa que la aprobó y sigue en el proceso.
Ahora, falta que se consolide el « acto final», luego de agotar las demás fases de pruebas de competencias comportamentales y valoración de antecedentes, oportunidad con la que cuenta la actora para cuestionar ese « puntaje final consolidado», conforme al cual se integrarán las listas de elegibles para proveer el empleó para el cual concursó. Por ende, para la Colegiatura de primer grado, las inconformidades planteadas por la demandante respecto a la valoración de las «respuestas buenas» que no le fueron tenidas en cuenta en la evaluación de la prueba de competencias básicas y funcionales, «podrá hacerlas valer por vía judicial, bien a través de la acción de tutela, ora, mediante demanda contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez termine la actuación administrativa con la consolidación definitiva del puntaje que se obtendrá con la sumatoria de todas las pruebas».
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante quien, inconforme con el fallo de primer nivel lo criticó, e insistió en los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Reiteró que no se explica la razón por la cual, la Universidad de la Sabana le niega la reevaluación del puntaje obtenido en la prueba de competencias básicas y funcionales, pues, dice, si la institución reconoció en virtud de la reclamación presentada, que las preguntas 53, 59, 68, 72, 74, 75, 77 y 79, fueron contestadas correctamente, no hay lugar para que eso no incida favorablemente en la calificación inicial que le notificada.
Además, expresó, aunque es cierto que con el puntaje inicial obtenido (78.38) aprobó satisfactoriamente esa etapa del concurso, lo que busca también con la adecuada evaluación de la prueba es obtener la calificación más alta que merece, para así ocupar los primeros puestos de la lista de elegibles y poder continuar con el cargo que en la actualidad desempeña en provisionalidad.
En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se acceda a la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad, promoción de la prosperidad general, libre acceso a los cargos públicos y participación en los concursos de méritos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).
Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.
La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 3.
La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual (en ese sentido ver sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992), lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política (al respecto pueden consultarse las decisiones T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999). 4.
En el presente caso se tiene que ÉRIKA MARÍA VALENCIA GÓMEZ acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de la Sabana, « recalificar» la prueba de competencias básicas y funcionales que presentó en el marco del concurso de méritos que se adelanta para proveer cargos en la Superintendencia de Subsidio Familiar.
Lo anterior, por cuando aduce la accionante que, pese a que le fue reconocido en virtud de una reclamación que presentó, que las preguntas número 53, 59, 68, 72, 74, 75, 77 y 79, « fueron contestadas correctamente», las autoridades accionadas se negaron a realizar la correspondiente ponderación del nuevo puntaje, y confirmaron de manera injusta y arbitraria el que obtuvo inicialmente, esto es, 78.38.
Así, acusa la peticionaria que tal proceder de la administración es totalmente lesivo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, además que riñe contra los principios de buena fe, moralidad, eficacia e imparcialidad de la actividad administrativa. Frente a tal pretensión, debe la Sala indicar de entrada que en efecto, la CNSC abrió la Convocatoria No. 332 de 2015, establecida para «proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Superintendencia de Subsidio Familiar», cuyo proceso de selección, se previó bajo las reglas contenidas en el Acuerdo 574 del 12 de junio de agosto de 2015.
Así, en lo que respecta a las pruebas a aplicar y su calificación, el artículo 31 del citado acuerdo estableció: De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 775 de 2005, las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, adecuación, competencia, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad y eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente establecidos. Para el desarrollo del presente proceso de selección, las pruebas que se aplicarán para los empleos convocados de los diferentes niveles, se regirán por los siguientes parámetros: Pruebas Carácter Peso Porcentual Puntaje Aprobatorio Competencias básicas y funcionales Eliminatoria 50% 70/100 Competencias Comportamentales Clasificatoria 30% NA Valoración de Análisis de Antecedentes Clasificatoria 20% NA TOTAL 100% Además, particularmente, sobre la metodología de la calificación de las pruebas sobre competencias básicas y funcionales, el artículo 33 ibídem fijó el siguiente parámetro: (…) las pruebas sobre competencias básicas y funcionales se calificarán numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos decimales y su resultado será ponderado con base en el cincuenta por ciento (50%) asignado a esta prueba, según lo establecido en el artículo 31 del presente acuerdo.
En el caso particular, de los documentos aportados al expediente se observa que, una vez inscrita la accionante al proceso de selección mencionado, fue convocada para la aplicación de la prueba sobre competencias básicas y funcionales, se presentó a la misma y obtuvo un puntaje de 78.38, en virtud del cual, según la regulación de la convocatoria aprobó el examen.
Sin embargo, dentro de la oportunidad que le fue señalada, VALENCIA GÓMEZ presentó reclamación y solicitud de acceso a las pruebas, petición en razón de la cual, previa advertencia del protocolo de seguridad previsto para el acceso a las mismas, fue citada para revisar el examen escrito. La actora procedió entonces a realizar la revisión correspondiente y presentó queja sobre la redacción de 19 preguntas específicas porque, a su juicio, se prestaban para diferentes interpretaciones.
En respuesta a dicha petición, el Coordinador de Reclamaciones de la Universidad de la Sabana contestó: La Universidad de la Sabana, en aras de respetar el derecho de defensa y el debido proceso, procedió a realizar una revisión de la hoja de respuestas por su reclamación y la puntuación obtenida, y se pudo determinar lo siguiente: 1. De acuerdo con la verificación de la lectura óptica y con la calificación de la prueba, no existe variación al resultado inicialmente publicado y se constata y ratifica que la calificación es correcta. 2.
Se reitera que la construcción de la prueba obedece a los lineamientos solicitados por el concurso; dicha prueba es precisa en lo referente al resultado. 3. Las convocatorias públicas son de libre ingreso y la normatividad que las rige es obligatoria para las partes de acuerdo al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por lo tanto su normatividad, en este caso la ponderación porcentual para cada prueba es inmodificable, al igual que el mínimo aprobatorio exigió para las mismas.
Y en particular, dijo: « 4. En referencia a la inconformidad por Usted planteada frente a las preguntas 10, 23, 24, 28, 38, 40, 53, 59, 60, 63, 65, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 77 y 79, una vez revisadas fueron identificadas como válidas habida cuenta que de la lectura de la situación y el enunciado» se aprecia que no le asiste razón a VALENCIA GÓMEZ en ninguno de los reclamos presentados.
Así, para sustentar dicho aserto, el operador de la universidad procedió a estudiar las objeciones de la actora respecto de todas y cada una de las preguntas reclamadas, y frente a ellas consideró, sin excepción alguna, que: «no se procede a dar como válida la solicitud por usted echa sobre esta pregunta.» Valga enfatizar, esa fue la respuesta que literalmente se plasmó, frente a las 19 preguntas cuestionadas.
En consecuencia, es evidente la confusión que le asiste a la accionante respecto al sentido de la respuesta a su solicitud. De ninguna manera se entiende que la institución demandada haya confirmado como correctas las respuestas a las preguntas 53, 59, 68, 72, 74, 75, 77 y 79. Todo lo contrario, lo que hizo la entidad fue verificar que no existía irregularidad alguna en la estructura de los interrogantes que conformaron el examen, razón por la cual, ni eran de recibo los reparos presentados por VALENCIA GÓMEZ, ni tampoco había lugar a realizar modificación alguna en el puntaje obtenido inicialmente por la concursante.
Por ende, la respuesta a la petición elevada por la accionante fue: «ratificar el resultado inicialmente entregado dentro de la prueba: a. competencias básicas y funcionales 78.38», puntuación que por demás, de acuerdo a lo informado por la CNSC al momento de descorrer el traslado de la demanda de tutela no comporta ningún error ya que es el resultado que se obtiene de aplicar la fórmula diseñada para establecer «resultados estandarizados».
Precisó la entidad: El aspirante debe tener en cuenta que la calificación definitiva no se trata de una suma aritmética simple, donde cada respuesta correcta se adiciona, sino de una calificación en escala estándar, en donde la suma de los resultados de los ítems válidos y confiables de cada concursante se estandariza con la fórmula: PE= Ítem 1 + ítem 2 + ítem 3 … - Media del grupo de referencia X 20 + 60 Desviación estándar del grupo de referencia En el cual, el grupo de referencia es el Empleo: 216835 Media del empleo: 45,454 Desviación estándar del empleo: 08,208 Para el caso de la aspirante ERIKA MARÍA VALENCIA GÓMEZ se tiene: PE= 53 – 45,454 X 20 + 60 08,208 PE= 78,38.
Como conclusión de la revisión, se observa que el puntaje publicado al aspirante es correcto. Por tanto, se itera, pese a haber realizado la denotada reclamación, el puntaje de la actora no era susceptible de ningún cambio ya que, la calificación inicial era la pertinente para las respuestas correctas de su examen. Aunado a ello, no advierte la Corporación que el reparo de ÉRIKA MARÍA VALENCIA GÓMEZ en relación con el puntaje que obtuvo en la prueba de « Competencias Básicas y Funcionales», acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia permiten la intervención del juez constitucional pues, además de que la censura no se sustenta en la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino en cuanto a la regulación específica de los términos y parámetros de la convocatoria, se tiene que la concursante no ha sido excluida del proceso de selección y por ende su expectativa para acceder al cargo público pretendido mantiene vigencia. En consecuencia, lo procedente es, entonces, confirmar la decisión de primer grado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme los argumentos expuestos en precedencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16