STP5818-2023 — Corte Suprema

STP5818-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2023

Decreto 2591 de 1991Decreto 333 de 2021Ley 1709 de 2014Ley 600 de 2000Ley 65 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: fundamento constitucional PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Identidad cultural - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: protección de la identidad cultural y la dignidad humana con independencia de la aplicación del fuero indígena RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Reclusión en casos especiales - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reconocimiento de un trato diferencial en temas penitenciarios para las culturas minoritarias indígenas DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reglas para garantizar la identidad cultural (c. j.) Tesis: «[…] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995 señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […]. La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”. Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura. 17.- A su turno, en el ordenamiento interno, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se regula en la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena . 18.- Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el “principio de enfoque diferencial”, entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. 19.- De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad -, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena. Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado [CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444]. 20.- Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: “(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción”.» DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Factores o elementos de competencia - Factor personal: finalidad DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Factores o elementos de competencia - Factor institucional: objeto (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: diálogo intercultural con la jurisdicción ordinaria (c. j.) Tesis: «(…)Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: “(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción” . De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo, ello sí, del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: “en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural” De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que “indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social” . Lo anterior, ya que, a través de este criterio, se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos no solo para la conservación de las costumbres, sino que haga efectivas las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad. De lo contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, respetándose sus condiciones especiales, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008. Por ello es que dicha Corporación, posteriormente, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: “[…] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural. Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural”. No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas.» RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Reclusión en casos especiales - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: casos en los cuales procede la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reglas para garantizar la identidad cultural (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: razones que lo justifican (c. j.) Tesis: «[…] (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. 28.- Ahora, también puede ocurrir que las autoridades tradiciones indígenas impongan una pena que consiste en la privación de la libertad y aquella deba ser cumplida por fuera de su territorio, específicamente en un establecimiento del INPEC. Sobre esa temática la Corte Constitucional, en la sentencia T-208 de 2015, determinó las circunstancias en las que ello es procedente, pueden resumirse básicamente en tres: […] para preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la comunidad en general, debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos indígenas] y con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: razonabilidad de la decisión que niega el traslado del accionante a resguardo indígena, ante el incumplimiento de los presupuestos para otorgarlo

CUI: 11001220400020230121101 Impugnación n.° 130854 CÉSAR CAMACHO QUINTERO Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001220400020230121101 Radicación n.° 130854 STP5818-2023 (Aprobado acta n°109) Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por César Camacho Quintero contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 26 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que negó la solicitud de amparo interpuesta contra los Juzgados 37 Penal Municipal con función de Control de Garantías y el 14 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esta ciudad.

En síntesis, el impugnante pretende que se dejen sin efectos los autos el 14 de diciembre de 2022 y el 23 de enero de 2023, que en sede de primera y segunda instancia, le negaron la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad solicitada por la defensa, en desarrollo del proceso que se le adelanta por los ilícitos de concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y por medio de la cual requería el traslado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena Nasa Kiwe, de la finca la Esmeralda del municipio de Santander de Quilichao -Cauca.

II.

HECHOS 1.- César Camacho Quintero está siendo procesado por los delitos de concierto para delinquir en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el radicado n.o 11001600009820158015500. Al interior de esa actuación el 1º de septiembre de 2022 el Juzgado 17 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, por solicitud de la fiscalía, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario, junto con 11 personas más. 2.- En desarrollo de esa diligencia, el apoderado del actor solicitó la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, para ser trasladado a un centro de armonización por su condición de indígena y, en auto del 14 de diciembre de 2022 el Juzgado 37 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá negó la solicitud. 3.- Esa decisión fue recurrida por el demandante y, en proveído del 24 de enero de 2023 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, ratificó la determinación de primera instancia. 4.- César Camacho Quintero acudió a la acción de tutela para objetar las anteriores determinaciones.

En su criterio, es una persona indígena y con ocasión a su fuero debe ser trasladado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena Nasa Kiwe, de la finca la Esmeralda del municipio de Santander de Quilichao -Cauca. Refirió que el hecho de aparecer en el censo indígena sólo hasta el 2022, no pone en duda su condición, además, que el a quo no resolvió su petición, sino que se pronunció sobre un conflicto de jurisdicción que nunca fue propuesto.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 5.- El 26 de abril de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la solicitud de amparo, al estimar que las providencias controvertidas por el actor fueron razonables. 5.1.- Expuso que el accionante no probó que los accionados hayan incurrido en alguna causal específica de procedibilidad, sino que insistió en su calidad de indígena. 5.2.- Adujo que la negativa de los demandados es razonable, fundada y en ella se hizo una aplicación plausible de las normas pertinentes y del precedente constitucional. 6.- Contra la anterior decisión, César Camacho Quintero interpuso impugnación y reiteró los argumentos consignados en el escrito tutelar.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 7.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el canon 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es superior funcional. b. Problema jurídico 8.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde abordar el siguiente problema jurídico: ¿Los Juzgados 37 Penal Municipal con función de Control de Garantías y el 14 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esta ciudad, incurrieron en algún defecto específico con la emisión de los autos del 14 de diciembre de 2022 y el 23 de enero de 2023, que en sede de primera y segunda instancia, negaron al actor la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad incoada por la defensa, para ser traslado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena Nasa Kiwe, de la finca la Esmeralda del municipio de Santander de Quilichao -Cauca? 9.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala: (i) hará algunas precisiones respecto de la jurisprudencia relacionada con la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) realizará un recuento jurisprudencial sobre la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas; (iii) la reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios; luego, (iv) analizará la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad; y, en caso de superar el ítem anterior, (v) la eventual configuración de las causales específicas de procedibilidad sugeridas por el actor, oportunidad en la cual se estudiarán los autos reprochados. c. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces. 11.- Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia CC C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 11.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia, la jurisprudencia ha señalado que deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela. 11.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que proceda una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico, procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto sustantivo, error inducido, falta de motivación, desconocimiento del precedente, o violación directa de la Constitución. 12.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales.

Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedibilidad de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.

Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas 13.- En sentencia CSJ, STP10095-2022, 21 jul. 2022, Rad. 124836, sobre la temática referida, esta Sala dijo lo siguiente. 14.- En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1], han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, para el caso que nos ocupa, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros, en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria. [1: Ver, entre otras, CSJ, SP1370—2022, Rad. 53444, CSJ, STP5154-2022, Rad. 122187, STP10014-2021, Rad. 117583,,STP12918-2021, Rad. 118876,STP13287-2021, Rad. 119388, STP13497-2021, Rad. 119499, STP14971-2021, Rad. 120089,,STP10197-2020, Rad. 112139, STP7816-2020, Rad. 112530, STP10636-2020, Rad. 113173, STP4546-2019, Rad. 103494, STP5049-2019, Rad. 104114, STP6389-2019, Rad. 104638,, STP8405-2019, Rad. 105296, STP9508-2019, Rad. 105201, STP15962-2018, Rad. 101932, STP8079-2018, Rad. 98711 y STP, 9 jun. 2020, Rad. 473.] 15.- Por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades[footnoteRef:2].

Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad [CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444]. [2: Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2015.] 16.- En la sentencia T-921 de 2013, en relación con la identidad y dignidad de los miembros de comunidades indígenas privados de la libertad, la Corte Constitucional indicó que estos derechos fundamentales deben ser amparados con independencia de que aquellos estén privados de la libertad, pues siempre tendrán la prerrogativa de conservar su cultura.

Por ello, su aprehensión no puede afectarla aún en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena. Al respecto, sostuvo: […] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995[footnoteRef:3] señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […]. [3: M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.

Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.

En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura. 17.- A su turno, en el ordenamiento interno, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se regula en la Ley 65 de 1993 “ Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario ”, cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena[footnoteRef:4]. [4: CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108. ] 18.- Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el “ principio de enfoque diferencial ”, entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. 19.- De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley.

En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad[footnoteRef:5]-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena.

Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado [CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444]. [5: Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013.] 20.- Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: “ (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción” [footnoteRef:6]. [6: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] 21.- De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo, ello sí, del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: “ en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural ” [reiterado en CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444]. 22.- De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que “ indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social ”[footnoteRef:7]. [7: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] 23.- Lo anterior, ya que, a través de este criterio, se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos no solo para la conservación de las costumbres, sino que haga efectivas las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad.

De lo contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, respetándose sus condiciones especiales, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008. 24.- Por ello es que dicha Corporación, posteriormente, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: […] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.

Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural. 25.- No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas. 26.- Con ese objetivo, se reiterará los argumentos consignados en los fallos CSJ, SP1370-2022, 27 abr. 2022, Rad. 53444 y CSJ, STP10095-2022, 21 jul. 2022, Rad. 124836 en el cual se analizó un caso similar al aquí estudiado. e. Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios 27.- Un comunero puede ser recluido en un establecimiento penitenciario corriente, en ese caso, se deben cumplir las siguientes reglas, con el objeto de evitar que se desconozca el derecho a la identidad de los indígenas al ser privados de su libertad en centros de reclusión ordinarios[footnoteRef:8]: [8: Corte Constitucional, sentencia T-921 de 2013.] […] (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. 28.- Ahora, también puede ocurrir que las autoridades tradiciones indígenas impongan una pena que consiste en la privación de la libertad y aquella deba ser cumplida por fuera de su territorio, específicamente en un establecimiento del INPEC.

Sobre esa temática la Corte Constitucional, en la sentencia T-208 de 2015, determinó las circunstancias en las que ello es procedente, pueden resumirse básicamente en tres: […] para preservar la vida y la integridad física de las autoridades de la comunidad, o de la comunidad en general, debido a la falta de desarrollo institucional de los pueblos indígenas] y con el fin de evitar el “riesgo de linchamiento” al condenado. f. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad 29.- En el caso concreto: i) El asunto sometido a consideración ostenta relevancia constitucional pues se invoca la protección de derechos fundamentales que se denuncian quebrantados a partir del ejercicio de funciones propias de la administración de justicia; ii) El accionante agotó los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, toda vez para controvertir el auto que negó el traslado interpuso el recurso de apelación. iii) Se trata de una irregularidad procesal y en el escrito de tutela se identificaron plenamente los hechos generadores de la presunta vulneración y los derechos fundamentales afectados; iv) el ataque constitucional no se dirige contra una sentencia de tutela; y, v) el amparo fue interpuesto de forma oportuna. 30.- En atención a lo anterior, la Sala advierte que se acreditaron los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en consecuencia, lo procedente es analizar si las decisiones cuestionadas incurrieron en algún vicio o defecto específico. g. De la ausencia de configuración de una causal específica de procedibilidad 31.- César Camacho Quintero acudió al amparo para objetar los autos emitidos por los Juzgados 37 Penal Municipal con función de Control de Garantías y el 14 Penal del Circuito de Conocimiento, ambos de esta ciudad, el 14 de diciembre de 2022 y el 23 de enero de 2023, que en sede de primera y segunda instancia, le negaron la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad incoada por la defensa, para ser traslado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena Nasa Kiwe, de la finca la Esmeralda del municipio de Santander de Quilichao -Cauca. 32.- En auto del 14 de diciembre de 2022 el Juzgado 37 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá negó la solicitud al considerar que, si bien existe un fuero especial indígena garantizado en el artículo 248 Constitucional, de los medios de prueba aportados por el interesado no se logró acreditar que “ el procesado pueda ser juzgado por la jurisdicción indígena ”. 33.- Adujo que la conducta atribuida al actor es de tal magnitud en su nocividad social frente al bien jurídico de la seguridad pública, que aquello trascendía a nivel transnacional, por lo cual la jurisdicción indígena no era la competente para conocer del proceso. 34.- Por otro lado, estimó que no se cumplía con el factor territorial para que la jurisdicción citada asuma el conocimiento, pues no se acreditó que los hechos hubieran tenido ocurrencia en el sitio de ubicación del resguardo indígena.

Agregó que la fiscalía refirió que en “ los actos urgentes no se hizo alusión a la condición de indígena, ni a la identidad como indígena del procesado ”. 35.- Esa decisión fue recurrida por el apoderado de parte interesada. Aquel refirió que la juez de primer grado interpretó indebidamente su solicitud, pues fundamentó la negativa como si lo planteado fuera un conflicto de competencias.

Resaltó que, si ello hubiera acontecido, el asunto debía ser enviado a la Corte Constitucional. Igualmente, precisó que su representado cumple con los requisitos para ser trasladado a un centro de armonización, por lo que hizo un recuento extenso de la jurisprudencia que reconoce los derechos fundamentales de las personas indígenas. 36.- En auto del 24 de enero de 2023 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá ratificó la negativa de primer grado, pero por razones diferentes. 37.- Manifestó que ante la comisión de conductas delictivas es dable la privación de la libertad de un sujeto, no sólo para el cumplimiento de una condena, sino de manera preventiva atendiendo los criterios legales y constitucionales, entre ellos, para salvaguardar el fin del proceso (comparecencia al proceso y preservación de la prueba), así como para proteger a la comunidad. 38.- Luego citó apartes jurisprudenciales sobre el derecho a la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y refirió que para que la pretensión del actor salga avante debía acreditarse la condición de persona indígena, así como su identidad cultural. 39.- Al respecto, dijo que la defensa aportó el certificado emanado de la autoridad tradicional a cargo de la gobernadora del Cabildo Indígena Nueva Esperanza del Municipio de Morales -Cauca, del 12 de diciembre del 2022. 40.- Igualmente, resaltó que según la certificación del 29 de octubre de 2022 emitida por el Ministerio del Interior -Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías- César Camacho Quintero, hacía parte de la comunidad ancestral citada a partir del año 2022. 41.- Destacó que, aunque desde el 2022 el mencionado hacía parte de un cabildo, no se demostró su identidad cultural, o la necesidad de que sus usos y costumbres sean protegidos y no sean puestos en riesgo con la detención en un centro ordinario.

A partir de ello, refirió que: […] puede inferirse que ambos documentos, en efecto acreditan la calidad de indígena del señor CAMACHO QUINTERO, pero solo hasta el año inmediatamente anterior, pues ninguna de las dos documentaciones da cuenta de que antes del 2022 el procesado hiciera parte de la comunidad indígena “La Nueva Esperanza”, mucho menos que participara de los ritos y costumbres propios de esta facción étnica; pues a través del enfoque diferencial que busca garantizar la Corte Constitucional a través de sus precedentes, se pretende es que los usos, costumbres y expresiones culturales; así como los derechos territoriales, a la identidad, la autonomía, la autodeterminación, buen vivir y su estrategia de vida para la permanencia cultura y pervivencia como pueblos no sean menoscabadas por no poder ejercer los mismos por fuera de su territorio.

Así las cosas, esta instancia judicial solo tiene certeza que desde el 2022, el señor CESAR CAMACHO QUINTERO ostenta la condición de indígena, pero se echa de menos la certificación de tal calidad desde el año 2016, por lo menos, ya que es desde esta es fecha en la cual tuvieron ocurrencia los hechos por los cuales fue llamado a juicio, pues no basta con la mera alusión a pertenecer a un grupo con necesidades de protección distintas o de debilidad manifiesta, sino que existe por lo menos una inferencia razonable sobre la identidad cultural que se pretende preservar mediante la sustitución de medida, pues de otro modo, cualquier persona podría aludir una condición que no ostenta para acceder a beneficios a los cuales no tendría derecho legítimo. 42.- Adicionalmente, sostuvo que el INPEC era el único que podía verificar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento impuesta al actor y que, en ese orden, esa entidad refirió que, de ser trasladado el interesado a un cabildo, la vigilancia de la medida debía ser asegurada por los comuneros de este. 43.- Igualmente, precisó que, si bien los argumentos de la primera instancia para negar la solicitud no eran acordes con lo requerido por el demandante, al verificar el incumplimiento de la acreditación de la condición reclamada por el demandante, llegaba a la misma conclusión de negar el traslado solicitado.

Así se pronunció: […] De otra parte, el Despacho considera necesario, aclarar que, si bien la juez de instancia negó lo deprecado por la parte convocante, lo cierto es que la motivación de su determinación versa sobre aspectos relativos a la competencia de la jurisdicción especial indígena y su procedencia, por lo que el discurso de la señora juez de instancia da cuenta de un problema jurídico que no corresponde con el objeto de la solicitud del defensor, la cual trata sobre solicitud de sustitución de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario por reclusión en centro de reflexión agenciado por la autoridad indígena a la que correspondiente; sin embargo, el claro contraste entre el petitum del defensor y lo resuelto por la juez de instancia no modifica en modo alguno la improcedencia de la sustitución requerida, por lo que la decisión apelada se confirmará, mas no por los motivos esbozados la a quo, sino por lo expuesto en precedencia. 44.- Ante este panorama, la Sala observa que la negativa del traslado se mantiene dentro del margen de razonabilidad propio de la adecuada actividad judicial.

No se advierte que los razonamientos allí contenidos sean caprichosos o arbitrarios y que, por tanto, ameriten la intervención excepcional del juez de tutela. 45.- Lo primero que debe decirse, es que Sala no desconoce, tal y como lo refirió el interesado, que la juez de primera instancia resolvió la solicitud de traslado, como si lo planteado, hubiera sido un conflicto de competencia, no obstante, tal circunstancia fue advertida por el superior jerárquico, quien confirmó la decisión, pero por razones diferentes, atendiendo el asunto como correspondía. 46.- Véase que una de las finalidades del recurso de apelación es que el superior funcional revise la decisión de primer grado, verifique la posible existencia de errores y adopte las decisiones a que haya lugar, lo cual aconteció en el caso bajo estudio. 47.-Bajo ese supuesto, en auto del 24 de enero de 2023 el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá advirtió el error del a quo, pero al considerar que la decisión a adoptar sería la misma, se insiste la confirmó. 48.-Para llegar a esa conclusión refirió que no se logró acreditar el fuero indígena del actor, toda vez que al momento de hacer la solicitud el interesado nada dijo sobre los motivos por los cuales sólo hasta el 2022 aparecía registrado como comunero, aspecto que le generó incertidumbre sobre la posible protección a los usos y costumbres del interesado que, eventualmente, debía protegerse con el traslado reclamado. 49.- Nótese que el traslado de una persona indígena a su comunidad busca respetar la identidad cultural de ese grupo poblacional, la preservación de sus usos, costumbres, la conciencia colectiva y que los miembros de esa comunidad queden por fuera de su contexto cultural y sometidos a un mayor grado de vulnerabilidad. 50.- Por lo anterior, resulta razonable que el ad quem haya echado de menos que el apoderado del actor no haya expuesto los motivos por los cuales únicamente aparecía censado como indígena a partir del año 2022 y que le permitieran inferir que el solicitante estaba obligado o forzado a dejar de lado su diversidad étnica y cultural. 51.- Así, se acredita que la postulación del demandante no estuvo suficientemente acreditada, por lo que el funcionario judicial de segundo grado no contó con los elementos suficientes para verificar la condición reclamada, o mejor aún, para verificar la necesidad de la sustitución de la medida. 52.- Adicionalmente, conforme a lo relatado por el delegado de la fiscalía, en desarrollo del proceso ordinario la condición reclamada por el actor tampoco había sido expuesta o ventilada, aspecto que acrecentó las dudas en los accionados y que, hoy permiten entender la justificación de sus decisiones. 53.- Así las cosas, resultan razonables las incertidumbres generadas en el ad quem sobre la condición reclamada y la necesidad del traslado.

Se insiste, la argumentación del postulante no fue suficiente, ni contundente para que su pretensión saliera avante. Por lo anterior, no es viable inferir del proveído de segundo grado afectación alguna de garantías fundamentales. Debe resaltarse, que el hecho de que el criterio del demandante no coincida con el de las demandadas, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. h. Conclusión 54.- Con base a lo anterior, la Sala advierte que los accionados no incurrieron en las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales, al negar en primera y segunda instancia la sustitución de la medida de aseguramiento en centro carcelario y su traslado a un centro de armonización, toda vez que esas determinaciones se emitieron con apego a la ley, así como la falta de certeza sobre la necesidad del traslado, visto aquel como un medio para proteger los usos y costumbres del actor, en especial, su identidad cultural, por lo cual se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

Notifíquese y cúmplase Myriam Ávila Roldán Magistrada Gerson Chaverra Castro Magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23