República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 79.861 María Cruz Quinayas Hurtado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5812-2015 Radicación N° 79.861 (Aprobado Acta No. 199) Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por María Cruz Quinayas Hurtado frente a la sentencia proferida el 27 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Salud y Protección Social, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
Al presente trámite se ordenó vincular a ASMET SALUD EPS.
ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) Aduce la quejosa que actualmente es asociado a la Asociación Mutual "La Esperanza ASMET SALUD ESSS EPS, entidad de derecho privado del sector solidario, de cobertura nacional, reconocida mediante personería jurídica número 3393 del 23 de noviembre de 1996, expedida por DANCOOP, hoy Unidad Administrativa Especial de Organizaciones Solidarias, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No 1695 de 2007 para administrar recursos del Régimen Subsidiado en Salud, la que debe garantizar a sus afiliados los servicios contenidos en el POS subsidiado. 2.1. - Sostiene que las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 cambiaron la operación del Régimen Subsidiado, sustituyendo el anterior esquema de suscripción de los contratos de administración de recursos entre entidades Territoriales y Empresas Promotoras de Salud, además permitiendo que desde el Ministerio de Salud y Protección Social se girara directamente a las EPS del Régimen Subsidiado, existiendo una relación legal y reglamentaria entre la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social y ASMESALUD ESSS EPS, esta última obligada a prestar los servicios de salud a sus afiliados, recibiendo como contraprestación el pago establecido para cada afiliado de la CRES. 2.2. - Explica que mediante sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional ordenó igualar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado al del contributivo, a través de varios acuerdos de la Comisión de Regulación en Salud.
No obstante, no se procedió de la misma manera con el valor de la UPC que se paga en el Régimen Subsidiado con el del contributivo, brindando los mismos servicios con la misma calidad. 2.3. - Señala que frente a lo anterior la Corte Constitucional mediante Auto 261 de 2012, dentro de seguimiento a la Sentencia T- 760 de 2008 ordenó la igualar la Unidad de Pago por Capitación UPC, del Régimen Subsidiado a la del Contributivo, ordenando que el Ministerio de Salud y Protección Social debía establecer una metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC- S, fundada en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por la EPS Subsidiadas en las misma condiciones de calidad que las EPS del Régimen contributivo, garantizando en equilibrio financiero para las subsidiadas. 2.4. - Arguye que conforme a lo anterior las EPS del Régimen Subsidiado están en claro desequilibrio económico frente a las del Contributivo, toda vez que las primeras deben prestar los mismos servicios de las segundas, con la misma calidad y oportunidad, cuando tienen disponible por cada afiliado un menor valor de lo que recibe una EPS del Régimen Contributivo. 2.5. - Así, concluye que el Ministerio de Salud y Protección Social incumpliendo con lo dispuesto por la Corte Constitucional, mediante Resolución 005925 de 2014, fijó el valor de la Unidad de Pago por Capitación UPC, del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes contributivos y subsidiados para el año 2015, sin elaborar, establecer y/o contar con la metodología apropiada para instituir la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, pues sin contar con los estudios requeridos por la jurisprudencia fijó los valores diferenciales, desconociendo que ambas deben dentro de las mismas condiciones de mercado prestar los mismos servicios, con la misma calidad y eficiencia. 2.6. - Resalta que el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 5968 de 2014, admite que no ha igualado el valor de la UPC entre los dos regímenes, por la cual se implementa para la aplicación de pruebas piloto de igualación de la prima pura de la UPC de los regímenes. 2.7. - Agrega que ASMET SALUD ESS EPS sufre un claro desequilibrio económico dentro de la relación legal y reglamentaria que sostiene con el Ministerio de Salud y Protección Social, en su calidad de entidad promotora de salud del régimen subsidiado, toda vez que debe prestar iguales servicios que las EPS del régimen contributivo, en identidad calidad y oportunidad, cuando tiene disponible para cada afiliado un valor inferior al que recibe una EPS del régimen contributivo; carga económica imposible de soportar que llevaría a la inminente quiebra de la Asociación Mutual en desmedro, o mejor aún, atentando contra su derecho fundamental a la salud, y demás asociados y afiliados a la EPS ESS EPS. 2.8. - Pide que se: i) acceda a la presente acción de tutela amparando su derecho constitucional fundamental a la salud, a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, y; ii) en consecuencia se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de las 48 horas siguientes inaplique frente a ASMET SALUD ESS EPS la Resolución 5925 de 2014, que fijó el valor de la UPC, y en su lugar se disponga el giro igualitario del valor de la UPC establecida para el contributivo.
SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo al considerar que la tutela no es improcedente para cuestionar un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, ya que para ello cuenta con la acción de nulidad prevista en el artículo 137 del Nuevo Código Contencioso Administrativo. Resaltó que la accionante no logró demostrar la ocurrencia o amenazada de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional.
LA IMPUGNACIÓN María Cruz Quinayas Hurtado insistió en los planteamientos de la demanda e indicó que resulta improcedente tratar de promover incidente de desacato en virtud del auto CC A-261/12 expedido por la Corte Constitucional, ya que dicho cuerpo colegiado señaló que se trata de una directriz general, motivo por el que no se puede acudir al referido incidente para procurar la inaplicación de la Resolución No. 5925 de 2014 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Adujo que aunque la acción de nulidad es un instrumento válido para solicitar la aplicación del mencionado acto administrativo, lo cierto es que en atención a la existencia de un perjuicio irremediable la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es el mecanismo eficaz para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.
Añadió que resulta necesaria la adopción de medidas urgentes, necesarias e impostergables por parte del juez de tutela en aras de superar la situación que está padeciendo la EPS del régimen subsidiado y toda su población afiliada y con ello evitar la consumación de un daño que se torna irreparable. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Salud y de Protección Social vulneró los derechos a la salud, igualdad, acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la interesada, al emitir la Resolución No. 5925 de 2014, mediante la cual fijo el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) de los regímenes contributivo y subsidiado. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que esta acción tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquel para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.
En el presente caso, razón le asistió al A quo cuando señaló que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar el contenido de la Resolución No. 5925 de 2014 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la actora es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se fijó el valor de la unidad de pago por capitación (UPC) de los regímenes contributivo y subsidiado; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo.
Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que la accionante haya sido discriminada por las instituciones accionadas, frente a otras personas. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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