CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP5811-2015 Radicación n° 79270 Aprobado Acta No. 172. Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015).
VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante FRANCISCO JAVIER ORTIZ TORRES, en relación con el fallo de tutela proferido el 11 de marzo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual negó la protección de sus derechos fundamentales de debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, trámite al cual fue dispuesta la vinculación de la Junta Asesora de la cartera ministerial accionada y la Sección de Ascensos y la Asesoría Jurídica del Comandante del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones del demandante y los informes recibidos por los accionados, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) El señor FRANCISCO JAVIER ORTIZ, por medio de su apoderada, en la demanda de tutela, aparte de hacer un recuento sobre los cargos desempeñados desde el ingreso al Ejército Nacional en el año 1996 hasta el 13 de enero de 2012 cuando ocupaba el cargo de Coordinador del Grupo de Contratación de la Dirección General de Sanidad Militar, los cursos de ascenso llevados a cabo durante ese trayecto militar, y referirse al atentado terrorista de que fue víctima cuando fue trasladado al Batallón Contraguerrillas Nº 39 por el que le fue amputada la pierna derecha debajo de la rodilla y dedo medio de la mano derecha, refiere que con resolución 080 de 2012 fue retirado del servicio pero en virtud de la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Círculo de Bogotá Sección Segunda que decretó la nulidad de dicha resolución, fue reintegrado con resolución Nº 1514 del 13 de “septiembre” de 2014 al grado de Capitán y destinado a continuar con sus servicios en la Brigada Nº 14 de Puerto Berrio donde a la vez fue remitido al Centro de Entrenamiento Básico de Brigada de Cimitarra.
Agrega que para el mes de diciembre de 2014 esperaba ascenso de MAYOR considerado por el Comando del Ejército presentando ficha médica, concepto de medicina laboral –APTO- para continuar en la fuerza, sin embargo, por parte del Ministerio de Defensa y la Sección de Ascensos del Comando del Ejército se le manifestó que se hallaba en estudio el ascenso y hasta el mes de enero se le expondría si era posible además de que se estaba solicitando un concepto al Consejo de Estado sobre la decisión ya ejecutoriada del Juzgado administrativo ya citado.
Por lo anterior considera que los accionados omiten el ascenso al que tiene derecho no sólo por virtud de la sentencia judicial sino por ser un “herido en combate. Amputado pierna derecha debajo de la rodilla” y lo previsto en el art. 52 del Decreto 1790 de 2000, alusivo a los requisitos comunes para ascenso. Estima el accionante que al no admitirse el ascenso se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad dado que la sentencia judicial se ajusta a la legalidad y se emitió en un proceso justo, además cumple los requisitos del enunciado art. 52, y existen dos compañeros de curso que habiendo sido heridos en combate amputados de grado teniente y capitán hoy ostentan el grado de mayor como son PEDRO JOSÉ ANAYA HERNÁNDEZ y SALINAS.
Pretende por tanto que se ordene a los accionados que lo asciendan al grado de MAYOR atendiendo la antigüedad que tienen los compañeros de curso dando cumplimiento a lo ordenado en el art. 52 parágrafo del Decreto 1790 de 2000 teniendo en cuenta el requisito de antigüedad en concordancia con lo ordenado en el fallo judicial que dispuso el reintegro “SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD”; y adopten cualquier medida para proteger y garantizar los derechos fundamentales teniendo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional.
Como pruebas aporta copias de oficio emitido por Sección de Ascensos del Ejército Nacional, informe de notas de curso, fallo administrativo, decreto de reintegro del 13 de agosto de 2014, etc. (…) El señor Director de Asuntos Legales del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, además de hacer una disertación acerca de los requisitos a cumplir para los ascensos del personal uniformado de las Fuerzas Militares con apoyo en normas que cita y reproduce, los que afirma no se satisfacen por parte del accionante, plantea la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial como lo es la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la ausencia de un perjuicio irremediable ya que no se probó ni siquiera sumariamente, toda vez que, anota, el Consejo de Estado ha definido que la vía de tutela no es procedente para ordenar ascensos del personal uniformado en la jerarquía militar.
Del mismo modo alega la existencia de una actuación temeraria porque el accionante ya presentó otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos, a través de la doctora Luz Mila Gallo Correal, que correspondió al Magistrado Ponente doctor Julián Hernando Rodríguez Pinzón, en donde se solicita igualmente el ascenso retroactivo por haber sido reintegrado al servicio activo del Ejército Nacional.
Pide por tanto que se denieguen todas las pretensiones y declare la improcedencia de la acción y se tomen las medidas jurídicas necesarias para poner en conocimiento de las autoridades administrativas disciplinarias competentes. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó la protección constitucional deprecada, al considerar que frente a la pretensión esbozada por el actor, referente a ser promovido al grado de Mayor, por cuanto cumple con los requisitos de Ley y está de por medio el acatamiento de una decisión adoptada en la jurisdicción administrativa, se incurrió en un comportamiento temerario, toda vez que por los mismos hechos, autoridades demandadas y pretensiones, el señor ORTIZ TORRES simultáneamente instauró otra acción de tutela ante esa misma Corporación. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la apoderada especial del accionante, quien, luego de repetir los argumentos expuestos en el libelo de tutela, precisó que no se configura la temeridad detectada por el Tribunal, puesto que en una acción constitucional se propende por la protección de los derechos fundamentales por la inaplicación del artículo 52, parágrafo 1º, del Decreto 1790 de 2000, al paso que en el otro accionamiento lo que se busca es la salvaguarda del cumplimiento del fallo emitido por el Juzgado 9º Administrativo de Bogotá. Finalmente, alegó la profesional del derecho que « en las copias entregadas por secretaria se observa que el auto que avoca el conocimiento de la tutela, no se encuentra firmado ni por el honorable Magistrado JULIAN HERNANDO RODRIGUEZ PINZON y la secretaria KATERINE MANTILLA SÁNCHEZ, hace que este sea un acto inexistente y por ende las actuaciones que surjan posterior a este, así mismo en el fallo que resuelve lo pertinente no aparece el acta en el por sala se aprueba lo escrito en este. » CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
Es evidente que la demanda de tutela que ocupa la atención de Sala, en sede de segunda instancia, instaurada, a través de apoderada por FRANCISCO JAVIER ORTIZ TORRES, en punto a cuestionar el proceder del Ejército Nacional y del Ministerio de Defensa Nacional, comporta una utilización desbordada y desmedida de la acción constitucional, cuya sanción, en materia procesal y a voces del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es la de su rechazo o improcedencia. Ello por cuanto el tema que plantea el accionante, relacionado con la omisión en que han incurrido sus accionados para proceder con su ascenso al grado de Mayor del Ejército Nacional, fue simultáneamente sometido al escrutinio del Juez de Tutela, para el caso, ante dos Salas de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.
Conforme lo destacó el a-quo, la parte actora presentó otra acción constitucional de la misma naturaleza, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Magistrado Dr. Julián Hernando Rodríguez, la cual fue radicada bajo el número 2015-00127, Despacho que ante la petición elevada por el ponente del fallo de primer grado que ahora motiva la atención de la Sala, allegó copia de la respetiva demanda de esa actuación, lográndose así extraer del ejercicio comparativo que es necesario realizar de los dos libelos que, en efecto, (i) los accionados lo son el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional de Colombia, (ii) los derechos fundamentales que se enuncian como transgredidos corresponden al debido proceso e igualdad, (iii) la situación fáctica, en ambas demandas, gira en torno al trasegar del señor ORTIZ TORRES en la autoridad castrense y el por qué considera tener el derecho de acceder al ascenso que depreca, y (iv) la pretensión principal apunta a que se ordene su ascenso al grado de MAYOR, atendiendo la antigüedad que tienen sus compañeros de curso, ítem este frente al cual deviene intrascendente la distinción que intenta hacer la impugnante, pues en ambas demandas se propende por hacer valer la decisión emanada del juzgado administrativo que ordenó el reintegro del accionante al servicio militar y el acoplamiento normativo que rige la materia; así se vislumbra de lo expuesto en el acápite de PRETENSIONES de la actuación que ocupa la atención de la Sala, cuando consigna que su ascenso procede «… dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 52 parágrafo del Decreto 1790 de 2000 teniendo en cuenta el requisito de antigüedad en concordancia con lo ordenado en el fallo judicial que ordenó el reintegro del Oficial al Ejército Nacional SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD… » 3.
El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 establece que « Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes». Ello es así, porque la tutela, como mecanismo que permite a las personas acceder a la administración de justicia, tiene que utilizarse de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. La Corte Constitucional, en sentencia T- 014/96, al respecto señaló: (…) según el decreto-ley 2591, puede el demandante incurrir en una conducta temeraria cuando promueve varias veces la acción de tutela con ocasión de unos mismos hechos, sin que exista razón valedera que la justifique.
Ya la ley, al exigir a quien interpone una tutela, la manifestación bajo juramento de que no lo ha hecho con anticipación, apoyado en los mismos hechos y razones de derecho (art. 37, inc. 2º, ídem), estableció la prohibición, que en la norma siguiente desarrolla y le atribuye consecuencias. Esas consecuencias a que acaba de aludir, afectan al actor como a su apoderado En relación con el demandante, la temeridad puede conducir a que se rechace la demanda, cuando la situación se detecta al momento de resolver sobre su admisión, o, que el negocio se decida mediante sentencia desfavorable, cuando el proceso consiguió todo su desarrollo. 4.
El comportamiento temerario, en sede de tutela, genera como consecuencia el rechazo o la improcedencia de la acción, medida extrema que tiene fundamento los artículos 83 y 95 de la Constitución Política[footnoteRef:1]. El primero, establece que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en las gestiones que aquellos adelantan ante ésta; y el segundo, relativo a los deberes de las personas, entre ellos: no abusar de los derechos propios, y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. [1: Corte Constitucional, sentencia de tutela T-01 de 1997. ] Y es que a través de demandas de tutela reiterativas también se atenta contra los principios de economía y eficacia, previstos en el artículo 29 de la Carta, generando un perjuicio significativo para la sociedad civil, en cuanto ve menguado el esfuerzo de los funcionarios judiciales por administrar pronta justicia, y también ante la posibilidad de que se expidan decisiones opuestas o discordantes frente a un mismo asunto.
Finalmente, si el recurrente considera que en la actuación constitucional tramitada ante el Tribunal de primer grado bajo el radicado No. 2015-00127 se incurrió en irregularidad que afecta el debido proceso, la supuesta inconsistencia debe ser planteada en ese diligenciamiento, atendiendo que el trámite de la acción de tutela comporta el mecanismo de defensa judicial de impugnación de la sentencia de primer grado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12