Proceso de Tutela Impugnación Radicación 89747 EDUARDO IBARRA ESCOBAR y otra. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP581-2017 Radicación No.: 89747 Acta No. 16 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada judicial de EDUARDO IBARRA ESCOBAR y MORELLA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ, contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA el 8 de noviembre de 2016, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela que formuló contra la FISCALÍA 5º SECCIONAL y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS, ambas de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS EDUARDO IBARRA ESCOBAR y MORELLA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ interponen acción de tutela con el fin de que les sea amparado su derecho fundamental al debido proceso, que, dicen, les asiste como «sindicados» y les fue vulnerado en el marco de la investigación penal que, en su contra, adelanta la Fiscalía 5ª Seccional de Cúcuta.

En ese sentido, exponen que la autoridad demandada los citó a rendir «ampliación de indagatoria», diligencia a la cual no asistieron, manifestando, mediante memorial de fecha 28 de septiembre de 2016, que su deseo era «guardar silencio». La Fiscalía, aseveran los demandantes, no estuvo de acuerdo con tal declaración. Contrario a ello, a través de auto del 3 octubre siguiente, insistió en requerirlos para celebrar la mencionada audiencia y les advirtió que de no comparecer, se ordenaría librar orden de captura en su contra.

Ante tal respuesta, dicen los actores, optaron por presentar al Despacho Fiscal declaraciones rendidas ante notario, en las cuales, nuevamente expresaron su voluntad de «acogerse al derecho de guardar silencio respecto a la diligencia» para la cual fueron citados. Sin embargo, el ente instructor, a través de auto del 18 de octubre de 2016 consideró que «dichos documentos no [tenían] fuerza probatoria» y que se hacía «necesaria la comparecencia de los denunciados para el día indicado».

Así, en el marco fáctico reseñado, consideran los demandantes que el proceder de la Fiscalía 5º Seccional de Cúcuta configura vía de hecho por desconocimiento del precedente constitucional relacionado con el derecho a guardar silencio pues, «amenazar» con librar órdenes de captura, desconociendo la naturaleza de «la indagatoria como medio defensivo (potestativo)» y «más grave aún» no dar validez a las declaración rendidas ante notario, es totalmente lesivo de dicha garantía fundamental.

Por lo anterior, solicitan: (i) que se les garantice el derecho a guardar silencio dentro del diligenciamiento penal que cursa en su contra, y (ii) que se ordene a la fiscalía demandada «abstenerse» de conculcar tal prerrogativa y revocar la decisión del 18 de octubre de 2016. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo constitucional invocado por IBARRA ESCOBAR y SÁNCHEZ GUTIÉRREZ.

En sustento de ello, argumentó que la actuación demandada por los actores es propia de una investigación penal en curso, lo que «sin duda desplaza la competencia del juez constitucional» pues, al interior del trámite censurado, existen medios de defensa que pueden ser utilizados por los peticionarios para demandar la protección de sus derechos fundamentales.

No obstante lo anterior, también consideró la primera instancia que, analizados los elementos de convicción allegados al trámite, no se advertía ninguna irregularidad o arbitrariedad respecto al proceder de la fiscalía demandada pues, el curso de la investigación penal se ha desarrollado «con apego a la normatividad legal vigente que rige esta clase de actuaciones judiciales (…) es en dicha diligencia –refiriéndose a la indagatoria- que debe manifestarse la voluntad de guardar silencio y no a través de una declaración juramentada como pretenden los accionantes sea recibido».

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por la apoderada de los accionantes, quien, inconforme con el fallo de primer nivel lo criticó, e insistió en los argumentos expuestos en la demanda de tutela. Reiteró que según la jurisprudencia constitucional, no existe norma que obligue al sindicado a rendir indagatoria, razón por la cual, la actuación de la fiscalía al « compeler» a IBARRA ESCOBAR y a SÁNCHEZ GUTIÉRREZ a asistir a la diligencia programada para tal efecto, es violatoria del derecho fundamental al debido proceso y la garantía de guardar silencio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 2. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el proceso penal donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, es decir, cuando no haya culminado mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada la actuación ante el juez ordinario, los afectados tendrán la posibilidad de reclamar dentro de ese trámite el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la excepcional vía de amparo.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. La investigación penal adelantada contra EDUARDO IBARRA ESCOBAR y MORELLA SÁNCHEZ GUTIÉRREZ se encuentra en curso, de manera que es por esa vía, esto es, a través los diversos mecanismos que establece el ordenamiento jurídico en defensa de los derechos (tales como peticiones, nulidades, recursos, etc.), que los demandantes tienen la posibilidad de cuestionar los aspectos que traen a la sede constitucional.

Valga enfatizar, en el cauce ordinario los accionantes cuentan con la posibilidad de reclamar directamente o a través de su abogado defensor y ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponer allí las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan al resarcimiento de sus garantías procesales, así como expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Ahora, con tal derrotero, dado que la recurrente criticó la decisión de primer grado por «deficiente motivación», debe indicársele que, tratándose de estos asuntos, a la Sala no le es posible estudiar de fondo lo debatido ni adelantar su posición al respecto pues, como quiera que la actuación censurada aún no ha culminado, los medios ordinarios de defensa judicial mantienen actualidad y de conformidad con lo establecido en el artículo 6-1 del decreto 2591 de 1991, hacen improcedente el amparo pedido.

Además, no evidencia la Corte el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que los accionantes no demostraron los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para su configuración como son la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción. En consecuencia, lo procedente es, entonces, confirmar la decisión de primer grado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. 1 10