CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 71249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP581-2014 Radicado N° 71249. Aprobado acta No. 19. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante MYRIAM YOLANDA VEGA RODRÍGUEZ, frente al fallo proferido el 25 de noviembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La demandante dice que participó en la convocatoria 059 de 2012 para el cargo de asesor 1AS-019 de la Procuraduría General de la Nación, superó la prueba de conocimiento y comportamental, sin embargo, en la de análisis de antecedentes no se tuvieron en cuenta cinco (5) diplomados y un (1) curso para jueces y magistrados para que se calificara con el máximo de 40 puntos por la “formación profesional adicional y relacionada“, como establece la resolución 255 de 2012, postura que mantuvo el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la entidad al resolver reclamación que presentó en su “debida oportunidad”, funcionario que resolvió “solo” segando la oportunidad de la doble instancia” II.

PRETENSIONES El respectivo libelo sugiere que su pretensión está dirigida a que se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y en consecuencia de ello, se deje sin efecto el acto administrativo a través del cual la entidad accionada calificó lo relacionado con la prueba de análisis de antecedentes, para que se expida uno nuevo que le reconozca el total de 40 puntos por formación profesional y adicional.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, informó que el 9 agosto de 2012 se publicó la Convocatoria 059 de 2012. Aseguró que la hoy accionante se inscribió y concursó para asesor 1AS-019, superando las pruebas de conocimiento y comportamental. Indicó que en punto a la etapa de análisis de antecedentes, con el titulo de abogado y posgrado en área relacionada con las funciones del cargo acreditó el requisito mínimo, y como no presentó títulos de educación formal adicional no se le otorgó puntaje en ese ítem.

Sostuvo que por los cinco diplomados y el curso para jueces y magistrados, frente a los cuales pretende se le asignen 40 puntos como educación profesional adicional o relacionada, realmente se tuvieron en cuenta como educación para el trabajo y el desarrollo humano, concediéndole 20 puntos. Anotó que esos diplomados y cursos corresponden al anterior aspecto y no a educación profesional adicional o relacionada, pues se trata de cursos específicos o educación no formal que establece el ordinal 3° del articulo 2° de la resolución 255 de 2012, que reglamentó la convocatoria.

Manifestó que lo anterior se le comunicó a la demandante el 16 de septiembre de 2013 y luego de manera reiterada el 7 de octubre siguiente, al responder sendos derechos de petición elevados por ella ante esa entidad, supliendo con ello su obligación de presentar reclamación contra el resultado. Finalmente, censura que la accionante acuda a este mecanismo de amparo y no a la jurisdicción contenciosa administrativa para cuestionar la legalidad del acto administrativo que confuta.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia calendada el 25 de noviembre de 2013, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la reclamante, considerando que la entidad accionada procedió conforme a la resolución 255 de 2012, mediante la cual se reglamentó la convocatoria, y adicionalmente, sostuvo, que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar la protección de los mismos, dada su naturaleza residual.

V. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante sustentó el recurso interpuesto, indicando, básicamente, idénticas razones a las contenidas en la demanda de tutela, y acotando, que si presentó reclamación contra el resultado que censura, en la oportunidad debida, para lo cual allega copia de lo que llama “el pantallazo respectivo”. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional confiado a los jueces de la República con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulneren o amenacen.

La citada acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso de marras observa la Sala, que la parte accionante frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues a pesar de que se considere que ella no es efectiva por su término de duración, lo cierto es que mediante la misma lo que se ataca es un acto administrativo y sus consecuencias, lo cual requiere un estudio particular que entraña una serie de pasos necesarios para derrocar un acto del cual se presume su legalidad.

Concretamente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual no se reconocieron los puntajes que -considera- debe ser acreedora, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del mismo, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Solicitud que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Así las cosas, se concluye que cuenta la demandante con mecanismos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, la cual se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones.

Por otra parte, resulta necesario precisar que el caso expuesto difiere al considerado por esta Sala en anteriores pronunciamientos en donde se favorecieron las pretensiones de los actores y actoras, pues en tales se evaluó la denegación de derechos constitucionalmente protegidos al no iniciarse el proceso de nombramientos de quienes había superado las etapas previstas en las respectivas convocatorias al consolidarse en ellos el derecho a acceder a los cargos públicos una vez finalizado el concurso de méritos, sin que se cuestionaran los puntajes conferidos en atención a los diversos ítems, punto último que pretende la libelista, a través del ejercicio de la presente acción, debatir y que como se precisara con anterioridad son temas que deben ventilarse ante la jurisdicción competente.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, la tutela resulta improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, entre otras.

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