Tutela de 2ª Instancia n° 91084 Arnulfo Beltrán Urrea Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5795-2017 Radicación n.° 91374 Acta 113 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Javier Yesid Español Palacios contra la Sala Penal del Tribunal Superior y el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (la que ostenta calidad de víctima dentro del proceso penal seguido en contra del accionante).

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Del farragoso escrito de tutela se extrae que, en contra de Javier Yesid Español Palacios se adelanta proceso penal por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, concusión y prevaricato por acción agravado. 1.2. La Fiscalía General presentó escrito de acusación y el 25 de abril de 2014 el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá al interior de la audiencia de formulación, el defensor del procesado presentó recusación en contra del titular del despacho.

Mediante auto del 5 de mayo de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad declaró infundado el referido incidente. 1.3. Los diferentes apoderados del acusado han reiterado la recusación en contra del juez de conocimiento y en proveídos del 3 de septiembre de 2014 13, 18 de marzo y 10 de abril de 2015 dicho cuerpo colegiado negó sus pretensiones. 1.4.

Dentro de la audiencia preparatoria celebrada los días 5 y 6 de abril y 1 y 9 de septiembre de 2016, el Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá admitió las pruebas solicitadas por la Fiscalía e inadmitió alguna presentadas por la defensa. Contra esa determinación se interpuso recurso de apelación y el 31 de enero de 2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital la ratificó. 1.5.

Inconforme con lo anterior, Español Palacios presentó acción de tutela por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa. Solicitó decretar la nulidad de lo actuado a partir de la formulación de acusación y ordenar la separación del funcionario que en la actualidad que conoce la causa. 2. Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Ponente remitió copia de los autos mediante los cuales dicha corporación se pronunció sobre la recusación planteada en contra del Juez 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y la decisión de dicho despacho sobre la admisión de pruebas decretada en audiencia preparatoria. 2.2.

Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá El Juez resumió las principales actuaciones e indicó que el procesado, hoy accionante, cuenta con la garantía de los derechos que como tal son reconocidos por el ordenamiento jurídico, toda vez que al interior del proceso penal seguido en su contra cuenta con los mecanismos de defesan aptos para salvaguardar sus derechos fundamentales.

Resaltó que la decisión tomada en la audiencia preparatoria se encuentra debidamente razonada y fundamentada en la interpretación sistemática de disposiciones constitucionales, legales y el desarrollo jurisprudencial, sin que en esas circunstancias se pueda acudir a la tutela como una tercera instancia, razón por la que solicitó negar el amparo por improcedente. 2.3.

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (víctima). El apoderado judicial manifestó que el titular del Juzgado demandado debe ser separado de la actuación, como quiera que éste testificó dentro del plenario y estaría actuado como juez y parte. Resaltó que el defensor del actor ha contado con todas las herramientas jurídicas para exigir el respeto de los derechos fundamentales de su prohijado, lo cual desvirtúa la intervención del juez constitucional. 2.4.

Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal de Bogotá del Eje Temático de Investigación de Corrupción en la Administración de Justicia La Fiscal señaló que el amparo es improcedente, ya que las decisiones judiciales cuestionadas por el accionante no son constitutivas de «vías de hecho», ya que las mismas fueron emitidas de conformidad a la normatividad aplicable al caso y respetando en todo momento los derechos fundamentales de las partes.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, dentro del proceso penal seguido en su contra por los delitos de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, concusión y prevaricato por acción agravado.

Para resolver, previamente, verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En el caso concreto, la Sala considera que la tutela, por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo apropiado para definir si el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, conculcaron los derechos fundamentales del actor, al momento de negarle la recusación planteada en contra del titular de ese Juzgado y al decretar las pruebas solicitadas por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso penal que se adelanta en contra de éste por los delitos de concierto para delinquir, falsedad ideológica en documento público, concusión y prevaricato por acción agravado, ya que se trata de un asunto que debe ser alegado y definido al interior de esa causa.

Lo anterior se indica, por cuanto el mencionado proceso penal en la actualidad se encuentra en etapa de juicio; de tal suerte que, es en esa causa, donde los interesados deberán ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes.

En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418/03, dijo: (…) De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Javier Yesid Español Palacios. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 373 a 380 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 381 a 387 – ibídem. � Cfr. Folios 388 a 394 – ibídem. � Cfr. Folios 396 y 397 – ibídem. � Cfr. Folios 398 y 399 – ibídem. � Cfr. Folios 214 a 235 – ibídem. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 11