Tutela 91225 JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP5786-2017 Radicación n° 91225 (Aprobado Acta No. 119) Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO contra el fallo proferido el 2 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela formulada contra el Ejército Nacional de Colombia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se desprende del trámite, el Comandante del Ejército Nacional profirió la Resolución 1833 del 16 de noviembre de 2011, mediante la cual dispuso la desvinculación del Suboficial JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO, con fundamento en la inasistencia al servicio por más de cinco días sin causa justificada. A la par, le fueron iniciados procesos penales y disciplinarios los cuales concluyeron con decisión favorable a sus intereses.

Por tal motivo, el 18 de marzo de 2016 el accionante solicitó ante el Comandante del Ejército Nacional, la revocatoria del acto administrativo de retiro. No obstante, en Resolución 1528 del 14 de julio siguiente le fue negada la petición. Adujo que ha sido víctima de una decisión arbitraria la cual vulneró sus derechos al trabajo, buen nombre y debido proceso.

Por tal razón, solicitó al juez de tutela dejar sin efectos los actos administrativos censurados. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 20 de febrero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada. La Dirección de Personal del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la solicitud.

Refirió que la decisión censurada fue expedida con fundamento en la facultad discrecional con que cuenta la Fuerza Pública para disponer el retiro de sus miembros. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela. Sostuvo que la controversia expuesta por el actor debe ser resuelta mediante las acciones contencioso administrativas.

JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO impugnó el fallo. Insistió en los argumentos planteados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial. La controversia expuesta por el actor, no debe ser resuelta por la jurisdicción constitucional sino por la contenciosa administrativa.

En efecto, las resoluciones emitidas el 6 de noviembre de 2011 y el 14 de julio de 2016, mediante las cuales el actor fue apartado del servicio activo del Ejército Nacional podían ser discutidas a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138, Inc. 2º, de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), por tanto, ya operó. Como no se agotó ese medio de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.

Es manifiesto que el descuido puesto de presente permitió que los actos administrativos reprochados cobraran firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.

En el presente caso, el demandante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que este instrumento residual y subsidiario no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede para subsanar su propia incuria. Con todo, acorde con las pruebas allegadas a la actuación, encuentra la Corte que en decisión del 27 de junio de 2014 el Comando General de las Fuerzas Militares resolvió revocar en su totalidad el fallo sancionatorio emitido el 26 de marzo de 2013 por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre 117 “Coronel Juan Ricardo Muñoz”, para en su lugar, absolver de toda responsabilidad disciplinaria a JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO.

Así las cosas, sí aún no lo ha hecho, -pues al respecto no refirió nada en la demanda-, la parte actora cuenta con la posibilidad de solicitar su reintegro a efectos de obtener pronunciamiento de esa entidad. En ese orden, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 2 de marzo de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le negó la acción de tutela a JHON ANDERSON GONZÁLEZ QUINTERO. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 6