CUI 11001020400020250075400 N.I.144631 Tutela primera instancia A/Jhon Sebastián Otero Guetio GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5785-2025 Radicación N° 144631 Acta No. 86 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la acción de tutela promovida por el apoderado de Jhon Sebastián Otero Guetio, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad.
ANTECEDENTES De acuerdo con la información aportada al proceso y la consignada en el escrito constitucional, se logró determinar lo siguiente: 1. Mediante sentencia del 8 de junio de 2016, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, condenó a Jhon Sebastián Otero Guetio a la pena de 21 años y 4 meses de prisión por los delitos de homicidio simple en perjuicio de un menor de edad (16 años), en concurso con tentativa de homicidio, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en la misma ciudad, el 15 de noviembre de 2017.
En contra de ese fallo se promovió recurso de casación, cuya demanda inadmitió la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 30 de octubre de 2019. 2. En providencia del 7 de febrero de 2024, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, concedió a Otero Guetio la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal. 3.
Luego, asumió el conocimiento de la vigilancia de la pena el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, autoridad que en auto del 14 de agosto de 2024 negó al actor el permiso de hasta 72 horas. Contra esa decisión se promovieron los recursos de reposición y en subsidio apelación. Frente al primero, el Juzgado ejecutor lo resolvió negativamente en auto del 5 de septiembre de 2024 y, el subsidiario, lo desató la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira en providencia del 17 de febrero de 2025, confirmándola. 4.
El accionante cuestiona las aludidas determinaciones, por cuanto, se le negó el permiso de hasta 72 horas por la prohibición establecida en el artículo 199 de la ley 1098 de 2006 y, la existencia de una sanción disciplinaria impuesta mediante resolución del 27 de diciembre de 2019 durante la ejecución de la condena. Respecto de lo primero, indica el actor que la prohibición prevista en el referido canon no es de aplicación automática, pues corresponde al funcionario judicial, acorde con las particularidades del caso, establecer cuándo resulta procedente.
Además, evoca que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la norma solo es aplicable cuando el condenado conoce la minoría de edad de la víctima con antelación a los hechos, de lo contrario, si no se tenía conocimiento de ese aspecto, no resulta procedente aplicar las prohibiciones de la norma, como ocurre en el presente caso.
Así, al consultarse la sentencia condenatoria, en cada una de sus instancias, queda claro que «no se acreditó que tuviera conciencia ni voluntad de las circunstancias objetivas ni en el plano subjetivo, acerca de la condición de menor de edad de la víctima con anterioridad a los eventos que llevaron a su deceso ni posibilidad de actualizar sobre su minoría de edad…», en tanto quedó acreditado que la apariencia física del occiso correspondía a la de un hombre adulto.
Además de que existen aspectos que le impedían al procesado conocer de la edad de la víctima, como fue la ingesta de licor antes de ocurridos los hechos en un lugar de consumo de bebidas para mayores de edad, el consumo de cigarrillos y la agresividad y grosería de la víctima. En cuanto al segundo, sostiene que no se atendieron las sentencias del Tribunal Superior de Medellín del 8 de noviembre de 2016 y la emitida por esta Sala el 24 de enero de 2017, STP864-2017, en las que explicó que ese tipo de sanciones no son, por sí solas, suficientes para negar dicho beneficio, pues solo constituyen «un elemento para evaluar la conducta del condenado, que en atención al fin resocializador de la pena tiene que realizarse de manera integral, analizando el comportamiento durante la totalidad del lapso de privación de la libertad», precedente del que se apartaron las autoridades accionadas sin exponer los motivos para ello.
En ese orden, anota que el sentenciado solo fue sancionado disciplinariamente una única vez durante el tiempo de ejecución de la condena hace más de 5 años por habérsele incautado un celular, sin que pueda obviarse que trabajó, estudio y enseñó dentro del centro de reclusión, «lo cual es una razón de más a considerar a la hora de evaluar de forma integral su conducta…» Acorde con lo anotado, las autoridades judiciales desconocieron el precedente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente, las sentencias SP1013-2021 rad. 51186, SP3955-2021 rad. 59206, SP2195-2022 rad. 59601, SP2769-2022 rad. 56314 y STP14550-2022 rad.126519; lo mismo que los fallos del 8 de noviembre del 2016 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, radicado 05001-60-00-206-2011-45826 y STP-864-2017 rad. 89755, lo cual conllevó al compromiso de los derechos fundamentales del accionante. 5.
Por consiguiente, solicita que se dejen sin efecto las decisiones de primera y segunda instancia y se realice un nuevo estudio de la solicitud de permiso de 72 horas que deprecó Jhon Sebastián Otero Guetio. RESPUESTAS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira refirió el auto del 17 de febrero del año en curso, que desató la alzada interpuesta por Jhon Sebastián Otero Guetio, de cara al beneficio administrativo de permiso de 72 horas.
Manifestó que, en esa providencia, se indicó que si bien el penado cumplía con los requisitos del artículo 146 de la Ley 65 de 1993, no era dable desconocer que el citado fue declarado penalmente responsable del delito de homicidio doloso en donde el sujeto pasivo era un menor de edad, por lo que era dable aplicar las prohibiciones del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.
Recalcó que en la referida providencia se dio respuesta a la manifestación atinente con el desconocimiento de la minoría de edad de la víctima, indicándose su improcedencia en razón a que ese debate debió atenderse en la fase de juzgamiento y de no considerarse, se desconocería lo expuesto en la sentencia, en la cual, por esa razón, no se accedió a la concesión de subrogados.
Ahora, según los hechos y pretensiones del actor, la petición de amparo se torna improcedente dado que no ostenta relevancia constitucional en atención a que lo pretendido es utilizar la tutela como una tercera instancia. 2. El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira puntualizó que, actualmente, vigila la pena de 256 meses de prisión impuesta a Jhon Sebastián Otero Guetio por los delitos de homicidio en concurso con tentativa de homicidio, en perjuicio de un menor de edad (occiso) y un adulto (lesionado), en sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial de la misma ciudad en decisión del 15 de noviembre de 2017.
Respecto de la providencia que resolvió la solicitud de permiso de 72 horas, sostuvo que le fue negado en providencia del 14 de agosto de 2024 ante la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Igualmente, precisó que el penal emitió concepto desfavorable para la concesión del referido beneficio en virtud de la sanción disciplinaria impuesta a través de resolución del 27 de diciembre de 2019.
La decisión fue recurrida y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, la confirmó en auto del 17 de febrero de 2025. En ese orden, señaló que a la actuación se le impartió el trámite legal y jurisprudencial, el cual no es violatorio de los derechos fundamentales del aquí accionante. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, dado que involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En este caso, el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente la acción de tutela para examinar el auto del 17 de febrero de 2025 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el cual confirmó el emitido el 14 de agosto de 2024 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, que negó al sentenciado Jhon Sebastián Otero Guetio el beneficio del permiso de hasta 72 horas teniendo en cuenta las restricciones consignadas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 y la sanción disciplinaria impuesta por el penal con resolución del 27 de diciembre de 2019. 4.
De la procedencia de la tutela contra providencia judicial. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud, se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. Del caso concreto. 5.1. Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial.
Inicialmente, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, vulneraron los derechos fundamentales del accionante al proferir los autos del 14 de agosto de 2024 y 17 de febrero de 2025, en virtud de los cuales le negaron su solicitud de permiso de 72 horas.
Se corroboró que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa distinto al de la acción de tutela, pues la queja constitucional incluye la decisión de segunda instancia donde se resolvió confirmar la negación del beneficio penal ya mencionado. También se encuentra satisfecho el principio de inmediatez, pues el proveído que se cuestiona, y que puso fin al trámite ordinario, data del 17 de febrero de 2025, en tanto que la demanda constitucional fue promovida el 1º de abril último, de donde se extrae que se hizo dentro de un plazo prudente.
Igualmente se determinó que la parte actora identificó de forma razonable, tanto los hechos que originaron la vulneración denunciada como los derechos que estima afectados, lo que permite establecer que el defecto denunciado, de ser existente, sería de gran relevancia e impactaría de manera determinante en las resultas de la actuación valorada, la cual, dicho sea de paso, no corresponde a otro trámite de tutela. 5.2.
Así, satisfechas las causales de orden general, procede la Corte a estudiar las de índole especial, con el fin de establecer si dichas providencias se encuentran inmersas en algún tipo de defecto que pueda llevar a su invalidación. 6. El permiso de 72 horas está regulado en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 y para su concesión se deben cumplir los siguientes requisitos: PERMISO HASTA DE SETENTA Y DOS HORAS.
La Dirección del Instituto Penitenciario y Carcelario podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de setenta y dos horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos: 1. Estar en la fase de mediana seguridad. 2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta. 3.
No tener requerimientos de ninguna autoridad judicial. 4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria. 5. Modificado por el art. 29, Ley 504 de 1999. Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializados. 6.
Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el Consejo de Disciplina. Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos hasta por seis meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género.
También se tiene que el Decreto 1069 de 2015, dispone:
ARTÍCULO 2. 2.1.7.1.1. Procedencia del permiso. Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos hasta de setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente.
Para el ejercicio de esta facultad discrecional, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años, resolverán la solicitud del permiso hasta por setenta y dos (72) horas, de conformidad con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, y el presente capítulo. Cuando se trate de condenas superiores a diez (10) años, deberán tener en cuenta, además de los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los siguientes parámetros: 1.
Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional. 2. Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales. 3. Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993 4.
Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión. 5. Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso. Asimismo, en lo que interesa para el caso, el análisis de la concesión del referido beneficio igualmente está condicionado a que no se extienda prohibición legal para su concesión, por ejemplo, la contenida en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que determina:
ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: (…) 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. 7.
En este asunto se sabe que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, el cual tuvo a cargo la vigilancia de la pena, en auto del 7 de febrero de 2024, concedió a Jhon Sebastián Otero Guetio la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria contemplada en el artículo 38 G del Código Penal. El sentenciado Otero Guetio deprecó ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, el cual asumió la vigilancia de la pena en cumplimiento del Acuerdo CSJRIA24-83 del 2 de mayo de 2024, autoridad que negó la pretensión a través de providencia adiada 14 de agosto de 2024, tras considerar: i) la prohibición contemplada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, y ii) el concepto desfavorable emitido por el centro de reclusión que advierte la existencia de una sanción disciplinaria impuesta el 27 de diciembre de 2019.
Inconforme con la anterior decisión, el sentenciado interpuso los recursos de reposición y apelación, donde alegó la imposibilidad de aplicar la restricción de la aludida norma, pues, conforme la jurisprudencia de esta Corte, solo es viable cuando el condenado tenga conocimiento de la minoría de edad de la víctima con anterioridad a los hechos, de lo contrario, no opera dicha prohibición legal, situación que afirma el actor fue la que acaeció en el caso de Otero Guetio, quien no tuvo conocimiento de la minoría de edad del occiso.
También porque, en su criterio, no era factible la negativa con ocasión de la sanción disciplinaria que se impuso al condenado en el 2019, es decir hace más de 5 años. El Juzgado ejecutor no repuso la decisión, al tiempo que concedió la alzada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, colegiado que, en providencia del 17 de febrero de 2025, la confirmó al tenor las siguientes consideraciones: i) Aunque se cumplían los presupuestos previstos en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 para la concesión del beneficio administrativo «no se podía desconocer que la realidad procesal era clara y contundente en demostrar que el penado fue declarado penalmente responsable por incurrir en la comisión de un delito de homicidio doloso, respecto del cual el sujeto pasivo del reato resultó ser un menor de edad, lo que a su vez implicaba que se tenían que aplicar las prohibiciones consagradas en el también aludido artículo 199 de la Ley #1.098 de 2.006, y por ende, se debía denegar el beneficio administrativo del permiso hasta de setenta y dos horas reclamado por el procesado de otrora.» ii) Descartó el argumento del censor respecto del desconocimiento de que la víctima era menor de edad para el momento de los hechos, por cuanto: « a) Lo único que pretende es traer a colación, de manera trasnochada, un debate que debió suscitarse en la fase de juzgamiento; b) Se desconocería de tajo que en el fallo mediante el cual se declaró el compromiso penal del ahora recurrente, de manera expresa se tuvo en cuenta que como consecuencia de la condición de menor de edad del sujeto pasivo del delito, no era factible que se le reconociera la concesión de subrogados y de sustitutos penales.» iii) En punto de la sanción impuesta al sentenciado hace más de cinco años, aseveró que «los permisos administrativos suponen la modificación de las condiciones mediante las cuales un condenado purga su pena, y por ello, se hace necesario que los mismos sean consultados ante el Juez que la vigila, lo que, en últimas, quiere decir que las directivas de los centros de reclusión en este tipo de eventos, fungen como un simple intermediario entre los penados y los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, puesto que son estos últimos a quienes les corresponde determinar si el solicitante puede o no acceder a lo pedido, y además, cuentan con amplias facultades para evaluar si hay o no lugar a mantener en vigencia algunos permisos administrativos, como el de 72 horas» (lo resaltado es del texto original.) Agregó que, en el caso, medió un concepto desfavorable emitido por el centro de reclusión, que dio cuenta de la sanción impuesta en resolución del 27 de diciembre de 2019, sin embargo, no fue esa la única razón para no acceder la beneficio, ya que, como ya se dijo, se tuvo en cuenta la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. iv) Finalmente, en cuanto a la no aplicación de la referida norma en razón a que el anterior Juzgado ejecutor le otorgó al sentenciado la prisión domiciliaria, dijo el Tribunal Superior que al parecer ese despacho hizo mal en reconocerle ese beneficio, «en el evento de que tal decisión se haya fundamentado en la hipótesis que tiene que ver con la inaplicación de las prohibiciones consagradas en el artículo 199 de la Ley #1098 del 2.006, por cuanto, como consecuencia de que dicha norma recibió la bendición de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, es obvio que no era factible invocar por parte de los operadores jurídicos ningún tipo de control indirecto de constitucionalidad.» Así, concluyó que la decisión de primera instancia fue acertada y por tanto era procedente su confirmación. 8.
Ahora bien, con fundamento en el análisis efectuado en las instancias para negar el permiso administrativo de 72 horas deprecado por el sentenciado Jhon Sebastián Otero Guetio, la Sala encuentra que esas decisiones judiciales incurren en causales de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que se impone acceder al amparo pretendido. Las razones, las siguientes: 8.1.
En las decisiones en comento, en especial la proferida el 17 de febrero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, no se hizo un análisis de fondo acerca de los criterios que esta Corte ha establecido respecto de la aplicación de la prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en punto de situaciones donde se alega el desconocimiento de la minoría de edad de la víctima como supuesto para su aplicación. Sobre el particular, es pertinente recordar las precisiones que al respecto efectuó esta Sala de Tutela en la sentencia STP14550-2022 del 13 de octubre de 2022, referida por el accionante en la demanda de tutela y en la que, a su vez, se hizo alusión a distintos precedentes de esta misma Colegiatura, que también fueron advertidos como desconocidos por los accionados en el libelo.
Allí se indicó: 8.2. Ahora bien, en aplicación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, se ha fijado como regla general que, cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, el sujeto activo de la conducta no tiene derecho a acceder a beneficios judiciales o administrativos, subrogados penales o mecanismos sustitutivos, sin embargo, tal restricción no es absoluta, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SP3955-2021, reiterada en CSJ SP1013-2021 y SP2195-2021, donde se indicó: «La limitación del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, respecto de la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena y libertad condicional y prisión domiciliaria.
(…) Ahora, aunque podría entenderse que la mentada prohibición es plenamente operante solo con la constatación objetiva de la minoría de edad del sujeto pasivo de la acción penal, lo cierto es que no es así. 5. En efecto, en el derecho penal está proscrita la responsabilidad objetiva o la responsabilidad por la mera producción del resultado.
Por ende, para aplicar la referida restricción normativa es forzoso comprobar que el sujeto activo tenía conocimiento previo sobre esa minoría de edad o que ella era evidente o fácilmente constatable. De no verificarse ello, su empleo es manifiestamente equivocado. Así lo reconoció recientemente la Sala cuando, en sentencia CSJ SP1013-2021, rad. 51186[footnoteRef:2], sostuvo que la prohibición contenida en el numeral 7 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no es de verificación meramente objetiva: [2: Aunque en esa oportunidad el problema jurídico planteado era la aplicación de una causal de agravación del homicidio -motivo fútil-, la Corte, al suprimirla, se adentró en el tema tras analizar que hubo manifestación de aceptación de cargos por el acusado y no se le reconoció rebaja por allanamiento, precisamente en atención a que la víctima era menor de edad.] Veamos: el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, precisa que cuando se trate de la conducta de homicidio, entre otras, cometidas en forma dolosa y la víctima sea un niño, niña o adolescente, no proceden las rebajas de pena con base en preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004.
De tiempo atrás se tiene dicho que esta prohibición se extiende a la rebaja de pena por allanamiento a cargos: “…el descuento por allanamiento también está incluido dentro de las prohibiciones contempladas en el artículo 199 de la Ley 1096 de 2008, como así lo establece el numeral 7° al indicar que “no procederán las rebajas de pena con base en los ‘preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado’, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:3]”[footnoteRef:4] [3: [cita en texto trascrito] Auto de septiembre 17 de 2008, rad. 29901.
En el mismo sentido, entre otras, decisiones de la misma fecha rad. 30299, de octubre 17 de 2007, rad. 28451 y de 12 de septiembre de ese mismo año, rad. 28086».] [4: [cita en texto trascrito] Radicado 37668 del 7 de abril de 2011. ] Sin embargo, el desconocimiento por parte del sujeto agente sobre la minoría de edad de la víctima debe reconocerse como una situación que impide aplicar la prohibición del artículo 199.7 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, el agresor debe tener consciencia de que está agrediendo a un menor de edad, y ese conocimiento debe obedecer a evidencias objetivas que se desprendan de las precisas condiciones fácticas que rodean al sujeto pasivo de la conducta reprochable.
Cuando se atenta contra la vida e integridad personal de un menor de edad, o cuando se lesiona el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y adolescentes, para que se incurra en la prohibición que señala la norma, debe verificarse que de manera objetiva el sujeto tenía la posibilidad de actualizar su conocimiento frente a la edad de su víctima.
Tal es el caso de niños o niñas que objetivamente reflejan su minoría de edad con una simple confrontación física. Pero cuando de esa confrontación física objetiva resulte imposible la actualización del conocimiento sobre la edad del menor, como en el caso de adolescentes que reflejan una apariencia de personas mayores, se debe acudir no al objetivismo fáctico, sino que debe escudriñarse el conocimiento subjetivo que tenga el agresor sobre la edad de su víctima.
Así ocurre generalmente cuando se trata de adolescentes que son víctimas de sus propios familiares o conocidos cercanos que saben de la minoría de edad, pero aun así quieren realizar la conducta. En este caso la prohibición si opera por el conocimiento previo de su edad. Y es que si bien el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, es una norma prescriptiva que implica una prohibición de “no hacer”, desde la óptica de los operadores deónticos, lo que está contemplando es el mandato a los funcionarios judiciales para que no otorguen un beneficio pues se está vedando la rebaja de una pena cuando las víctimas sean menores de edad.
Empero, entender esa prohibición de una manera netamente objetiva implica que se admita una responsabilidad objetiva, no en cuanto a la declaración de responsabilidad en la ejecución de la conducta punible, pero si en torno a la incidencia que se deriva de esa declaración en la punibilidad, lo cual no puede aceptarse por expresa prohibición del artículo 12 del Código Penal, norma que consagra la verificaci��n del conocimiento previo o potencial de la antijuridicidad, que para este caso se traduce en el conocimiento objetivo o la conciencia subjetiva de la edad de la víctima. 6.
Los antedichos fundamentos jurisprudenciales se predican, igualmente, frente a la proscripción del artículo 199 en comento, relacionada con la concesión de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena y libertad condicional, así como la prisión domiciliaria.
Por consiguiente, al funcionario judicial le corresponde examinar la situación concreta a efectos de constatar si el incriminado tenía el conocimiento previo o potencial de la edad de la víctima. De allí que, si no se comprueba esa consciencia en torno a que se estaba atentando contra la vida e integridad de un menor de edad, la referida limitante no puede operar y la situación habrá de analizarse a la luz de las disposiciones contenidas en el Código Penal.
Tal postura -se insiste- obedece a que en el derecho penal no pueden ser objetivas la responsabilidad ni sus consecuencias.» 8.3. Visto lo anterior, la Sala debe señalar que le asiste razón al accionante cuando manifiesta que, en casos como el suyo, los jueces de ejecución de penas deben tener en cuenta si la restricción del artículo 199 de la Ley 1098 resulta aplicable, conforme los lineamientos jurisprudenciales antes reseñados.
En este punto, la Sala estima necesario pasar a realizar las siguientes precisiones, en aras de evitar confusiones o malas prácticas judiciales que puedan derivar en la afectación de las garantías fundamentales, no solo de quien estando condenado acude a solicitar la concesión de un beneficio, mecanismo sustitutivo o subrogado penal, sino de quien haya sido víctima de esa conducta, veamos: 8.3.1.
La regla general a seguir, consiste en que, quien es condenado por los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, siendo víctima un menor de edad, no tiene posibilidad de acceder a beneficios, subrogados penales ni mecanismos sustitutivos, ello conforme lo ordena el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. 8.3.2.
La anterior norma, de acuerdo con lo reseñado por la Jurisprudencia especializada en los proveídos CSJ SP3955-2021, CSJ SP1013-2021 y CSJ SP2195-2021, resulta ser excepcionalmente inaplicable cuando el sujeto activo de la conducta, previo a su consumación, no tuvo la oportunidad de actualizar su conocimiento y, con ello, actuó sin la consciencia de estar atentando contra un menor de edad en los eventos previstos en el artículo ya referido.
En estos casos, los jueces deberán acoger a plenitud y rigor, los postulados de la jurisprudencia antes referenciada, teniendo en cuenta, finalmente, que el objetivo primordial es garantizar la seguridad, bienestar y derechos superiores de los menores, lo que le impone al operador judicial competente, una mayor carga de cuidado al momento de analizar si las prohibiciones legales del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, son o no aplicables al asunto puesto a su consideración. 8.3.3.
Así, resulta necesario que el juez de ejecución de penas, a partir de las circunstancias del caso, bien tomando en consideración los razonamientos de los fallos de condena, ora las condiciones físicas de la víctima al momento de los hechos -valga ejemplificarlo, cuando se trata de un menor entre 1 y 16 años, cuya apariencia denota objetivamente su minoría de edad, y por ende, no es imperativo que tal condición esté destacada por los jueces de instancia, en tanto se trata de una calidad evidente que rodea al perjudicado con la conducta-, evalúe si el condenado actuó bajo la consciencia de que el sujeto pasivo del delito que ejecutaba era menor de 18 años. 8.2.
Es cierto que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, tuvo por superada esa discusión, esencialmente, porque asumió que en la sentencia de condena -que está debidamente ejecutoriada-, quedó definido el tema, de modo que, inhabilitado estaba para retomar esa discusión en sede de ejecución de la pena, para lo cual hizo énfasis en que, en el fallo emitido en contra del actor, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en virtud del referido precepto prohibitivo.
No obstante, con ese raciocinio dejó de lado dos circunstancias. Una, que en la sentencia de condena, en rigor, no se adentró la judicatura en determinar el conocimiento de la minoría de edad de la víctima por parte del acusado, pues de manera expresa no se encuentra un considerando al respecto en la providencia del 8 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia.
Dos, que el precedente jurisprudencial que sirve para la propuesta del accionante, consignado en fallos CSJ SP3955-2021, SP1013-2021 y SP2195-2021, es posterior a las sentencias de condena de primer y segundo grado e, incluso al auto por el cual se inadmitió la demanda de casación, lo cual explicaría que los jueces y magistrados que tuvieron a cargo la actuación no encontraran necesario adentrarse en el análisis de la situación alegada en esta oportunidad, de cara a la factibilidad de superar la prohibición normativa, en casos donde no se identifique el conocimiento del penado sobre los supuestos de hecho que permiten su aplicación. 8.3.
Cierto es que el juez que vigila la pena no puede revocar el proveído que determinó la responsabilidad penal, pues sus funciones están restringidas a las establecidas en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004 y suponen, además, la existencia de una sentencia debidamente ejecutoriada donde se determinó con fuerza de cosa juzgada la ocurrencia de unos determinados hechos, mismos que se ajustaron a un comportamiento sancionado por la ley penal y donde fue hallado un responsable.
Sin embargo, la existencia de esa limitación concretada en la realidad que se determinó en el fallo de condena no impide que, en casos como el presente, precisamente, acogiendo tales supuestos se pronuncie de cara a la procedencia de beneficios judiciales o administrativos. Así, en este asunto, a modo de ejemplo, se puede analizar los hechos que se encontraron probados en las sentencias, en donde, se hizo referencia a la edad de la víctima fatal, el contexto en el cual se desarrolló la conducta homicida, la contextura física del fallecido o que, el delito se ejecutó en el municipio de Circasia, del que se dice, es un pueblo pequeño que facilitaba el conocimiento mutuo de los pobladores, todo ello, en aras de deducir el conocimiento que se reclama para la aplicación de la prohibición prevista en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Es decir, para esclarecer si el sentenciado tuvo manera de conocer a su victimario y darse cuenta de que se trataba de un menor de edad, y en esa medida dar aplicación a la prohibición legal.
Por consiguiente, los anteriores planteamientos permiten a la Sala afirmar que las autoridades con función de ejecución de la pena desatendieron el debido proceso de Jhon Sebastián Otero Guetio al resolver la postulación de permiso administrativo de hasta 72 horas, al incurrir en defectos de tipo fáctico: al no valorar en debida forma los medios que respaldaban la solicitud, y sustantivo: al aplicar de manera directa el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, sin verificar las condiciones que así lo permitían.
Lo cual, hace procedente el amparo invocado. 9. Adicionalmente, para esta Sala, también procede la réplica constitucional en lo atinente a la negativa del beneficio por cuenta de la existencia de una sanción disciplinaria registrada al penado en diciembre de 2019. En este aspecto, recuerda la Sala que el tratamiento penitenciario es progresivo, es decir, que ha de revisarse con periodicidad el comportamiento desplegado por el privado de la libertad, y ello se logra con la actualización de las calificaciones sobre conducta que debe realizar el penal, de manera que se pueda establecer los efectos de la privación de la libertad al momento en que se desata la postulación relacionada con el beneficio.
Sobre este aspecto, esta Sala de tutela en providencia STP200-2025, rad. 141813, al resolver una acción de tutela relacionada con el subrogado de la libertad condicional, llamó la atención sobre ese particular, puesto que, «un conocimiento actualizado del comportamiento al interior del centro de reclusión del penado que permita establecer en términos de progresividad y resocialización el otorgamiento del beneficio penal incoado.» Aspecto en el cual, ya había también reflexionado la Corte en su Sala de Casación Penal, incluso, frente a un tema de permiso administrativo de hasta 72 horas, al estimar que, es necesario establecer la vigencia de la sanción disciplinaria que fue impuesta a un penado de cara al proceso de resocialización, pues admitir que de manera indefinida persistan los efectos de la primera, supone que la pena impuesta al condenado no alcanzara sus finalidades.
Así se explicó: Dicho esto, la Sala encuentra que, aunque es cierto que al sentenciado se le impuso una sanción en el año 2019, no puede desconocerse que ha pasado un tiempo considerable desde entonces. Además, en el periodo posterior a esta, ha demostrado una mejor conducta, lo que evidencia que el proceso de resocialización ha sido satisfactorio.
A tal conclusión es posible arribar verificando el concepto del consejo de evaluación y tratamiento del Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta y la cartilla bibliográfica en la que consta que desde el 11 de agosto de 2019 y hasta el 30 de abril de 2024 ha obtenido como calificaciones “buena” y “ejemplar”. Por tanto, huelga recordar que el artículo 9 de la Ley 65 de 1993 establece que la pena «tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización» la cual busca la reinserción social del penado.
De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 10, numeral 3º, prevé que «el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados» y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5.6 dispone que las «penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados».
Reseña jurisprudencial que sin duda alguna deja ver la necesidad de mantener actualizada la información relativa al comportamiento del sentenciado al interior del centro de reclusión a fin de establecer si el proceso de resocialización ha sido satisfactorio y con base en ella decidir sobre la procedencia del beneficio que se pretenda en cada caso.
Luego, en este caso, no es de recibo que la autoridad judicial al realizar la verificación de la documentación aportada por el establecimiento penitenciario acuda a una decisión de hace más de 5 años para sustentar la negativa del beneficio pretendido, menos cuando no se aprecia acciones posteriores que denoten que ha sido infructuoso el tiempo de privación de la libertad que ha ocurrido con posteridad y, si que, la conducta del peticionario se calificó de ejemplar.
De modo que se echa de menos, en las decisiones objetadas, tanto de primera como de segunda instancia, un análisis de cara a estos aspectos, que permitan asumir la debida definición de la solicitud del penado. 10. En conclusión, para la Sala las autoridades accionadas vulneraron el derecho fundamental del debido proceso, pues, como acaba de precisarse, sin ningún miramiento a las decisiones emitidas por esta Corte en punto de la aplicación del artículo 199 de la ley 1098 de 2006, negaron el permiso de 72 horas que en su momento deprecó el sentenciado Jhon Sebastián Otero Guetio; al igual que, sin la corroboración de la conducta actual del penado, se determinó también la improcedencia del beneficio. 11.
Por lo anotado, se dejarán sin efecto los autos del 14 de agosto y 5 de septiembre de 2024 del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, y 17 de febrero de 2025 de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por medio de los cuales se negó el permiso de 72 horas al sentenciado Jhon Sebastián Otero Guetio.
En consecuencia, se ordenará al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira que en el término de cinco (5) días hábiles, se pronuncie nuevamente sobre el otorgamiento del permiso de 72 horas teniendo en cuenta los argumentos plasmados en precedencia, los cuales, deja en claro la Sala, no definen el sentido de la decisión a adoptar.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de Jhon Sebastián Otero Guetio.
SEGUNDO. DEJAR sin efecto los autos del 14 de agosto y 5 de septiembre de 2024 del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, y 17 de febrero de 2025 de la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por medio de los cuales se negó el permiso administrativo de 72 horas al sentenciado Jhon Sebastián Otero Guetio.
TERCERO. ORDENAR al Juzgado al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira que en el término de cinco (5) días hábiles, contabilizado a partir de la notificación de esta sentencia, se pronuncie nuevamente sobre el otorgamiento del permiso de 72 horas solicitado por Jhon Sebastián Otero Guetio, teniendo en cuenta los argumentos plasmados en la parte motiva de esta providencia, los cuales, deja en claro la Sala, no definen el sentido de la decisión a adoptar.
CUARTO. De no ser impugnado, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo estable el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CON PERMISO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2