Proceso de Tutela Radicación 89801 Impugnación Henry Monroy Farfán SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP578-2017 Radicación No. 89801 Acta No. 16 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante HENRY MONROY FARFÁN, contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2016 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, el JEFE DE LA OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO, el INSPECTOR DELEGADO ESPECIAL PARA LA POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ, la VICEPROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la PROCURADURÍA PRIMERA DISTRITAL DE BOGOTÁ, por la vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señaló HENRY MONROY FARFÁN que prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de 21 años y el 4 de septiembre de 2015, radicó ante el Director General de la institución escrito en el que dejaba en conocimiento «presuntas actuaciones corruptas de la mayoría de la cúpula de oficiales superiores al interior de la institución policial», lo que generó que el 6 de noviembre siguiente, se iniciara en su contra investigación disciplinaria.

Indicó que dicha actuación culminó con el fallo proferido el 19 de agosto de 2016, por la Oficina Jurídica de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional, en el que se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años; decisión que apelada fue confirmada el 26 de septiembre del mismo año, por la Inspección Delegada Especial para la Policía Metropolitana de Bogotá. Afirmó que en ese trámite se presentaron diversas irregularidades, pues no se realizó investigación previa, tampoco se le notificó en debida forma el auto de apertura, se le «privó ilegalmente de la libertad» y no se le permitió entrevistarse con su apoderado.

Adicionalmente, se retardó la comunicación a la Procuraduría General de la Nación para que ejerciera el poder preferente y las accionadas obtuvieron de manera «ilícita» su hoja de vida para acreditar su condición de servidor público, pese a que para realizar una búsqueda en base de datos se requiere la autorización de un Juez de Control de Garantías.

Sostuvo que la actuación se adelantó de manera arbitraria e ilegal, toda vez que aunque la Oficina de Control Interno Disciplinario declaró la nulidad, a partir de la notificación del auto que fijó fecha para la audiencia del 7 de noviembre de 2015, dejó incólumes las pruebas practicadas en dicha diligencia, a lo que se suma que los accionados no tenían competencia para definir si había incurrido en el delito de «calumnia» y se allegó a las diligencias de manera irregular una querella en su contra.

Refirió que en el presente evento se presenta un perjuicio irremediable, pues el despido irregular e injustificado del que fue víctima ha afectado su mínimo vital y el de su familia, a lo que se suma que acude a la acción constitucional como mecanismo transitorio, pues un proceso administrativo podría demorar de 4 a 8 años. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, trabajo y seguridad social y en consecuencia, que se ordene a la Policía Nacional el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando en la institución. EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo trámite cuenta con la opción de pedir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuya invalidación pretende por vía constitucional.

Además, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable, el demandante interpuso acción de tutela contra cada una de las etapas del proceso disciplinario y pretende que el juez constitucional realice una valoración probatoria diferente a la efectuada por las autoridades disciplinarias, situación que escapa de su órbita de competencia. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por HENRY MONROY FARFÁN, quien reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo, relacionados con las irregularidades presentadas en el proceso disciplinario adelantado en su contra.

Indicó que aunque en dicha actuación se designó a la Procuradora Primera Distrital para que vigilara la actuación, dicha servidora no cumplió en debida forma la labor encomendada, ni realizó ninguna gestión en su favor. Afirmó que haber acudido con anterioridad a la acción de tutela permitió que se ampararan sus derechos al trabajo y libertad de expresión, a lo que se suma que en una de tales determinaciones, el Consejo de Estado señaló que las oficinas de control interno disciplinario no son jueces penales para establecer si había cometido un delito o no. De manera que, lo que advertía era el afán de cumplir las órdenes de los superiores y sancionarlo de manera injustificada.

De otro lado, indicó que el 17 de mayo de 2016 se le practicó Junta Médica Provisional, en la que se estableció que es un «paciente con restricción total en el porte y uso de armamento, no porte de uniforme, no turnos nocturnos, continuar tratamiento» y se le amplió la incapacidad para laborar por seis (6) meses, la cual se extendió hasta el 5 de enero de 2017, pero no se le ha definido su situación de sanidad.

Solicitó el amparo como mecanismo transitorio, mientras la jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelve de fondo el asunto, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues con el despido injusto del que fue víctima no solo se afectaron sus derechos fundamentales sino también los de sus hijos y esposa, toda vez que no cuenta con recursos para sufragar los gastos del hogar.

Como consecuencia, pidió la suspensión provisional de los efectos de los fallos de primera y segunda instancia y se le reintegre al cargo que desempeñaba en la Policía Nacional. En escrito allegado a esta Corporación reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y en la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Sobre el debido proceso administrativo. El canon 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Además, ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes, para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Del mismo modo, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

La competencia del juez de tutela se limita, en esos casos, al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente evento, el señor HENRY MONROY FARFÁN acude a la vía de tutela, con el objeto de que el juez de amparo suspenda los efectos de la decisión emitida el 19 de agosto de 2016, por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando Operativo No. 1 de la Policía Nacional, mediante el cual, fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Decisión confirmada el 26 de septiembre siguiente, por la Inspección Delegada Especial Metropolitana de Bogotá. Al respecto, la Corte considera que el camino al que debió concurrir el demandante es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no fue acreditado en este evento, pues el accionante se limitó a señalar que como consecuencia de la destitución del cargo de Intendente que desempeñaba en la Policía Nacional no tendría recursos para sufragar sus gastos y los de su núcleo familiar.

De manera que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por MONROY FARFÁN es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad de las decisiones confutadas y reestablecer su derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación en la que puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). (Subraya fuera de texto). Entonces, se le advierte a HENRY MONROY FARFÁN que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir al mecanismo de defensa judicial con el que cuenta, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad de los cuestionados fallos disciplinarios; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones emitidas en primera y segunda instancia, ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.

Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Como medida provisional pidió la suspensión del acto administrativo de desvinculación, la cual fue negada por la primera instancia el 25 de noviembre de 2016. Decisión obrante a folio 50 y ss del cuaderno 5. � Toda vez que según indicó solicitó la audiencia de conciliación prejudicial. � Folio 4 y ss cuaderno C.S.J. � Por haber incurrido en la falta gravísima contemplada en el numeral 10 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. «incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito…cuando se encuentre en situaciones administrativas, tales como franquicia…».

Para el presente caso, se indicó que el disciplinado había cometido la conducta punible de calumnia. � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14