CUI 76001220400020250022001 N.I. 144172 Tutela segunda instancia A/ Gilberto Romero Botero GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente STP5777-2025 Radicación N° 144172 Acta No. 86 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Gilberto Romero Botero, respecto de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente la solicitud de amparo impetrada contra la Fiscalía Cuarenta y Nueve Local de la Unidad de Administración Pública, las Fiscalías Primera y Tercera Delegadas ante el Tribunal Superior, los Juzgados Séptimo de Familia, Veintiséis y Treinta y Uno Civiles Municipales, Noveno Civil del Circuito y la Comisaría Séptima de Familia, todos de Cali, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, propiedad y defensa.
ANTECEDENTES Del extenso y confuso escrito de tutela, se extrae que Gilberto Romero Botero, manifestó que convivió en unión marital de hecho con Mercedes Montes Herrera por un periodo superior a diez años, durante el cual consolidaron una masa patrimonial compuesta por dos apartamentos. Según afirmó, dichos inmuebles fueron objeto de una venta simulada realizada por su excompañera a terceros, lo que impidió su inclusión en el proceso de liquidación de la sociedad patrimonial derivada de la referida unión. Sostuvo que los Juzgados Séptimo de Familia, Veintiséis Sexto y Treinta y uno Civiles Municipales, así como el Noveno Civil del Circuito, todos de la ciudad de Cali, incurrieron en negligencia y omisiones procesales, al no valorar adecuadamente las pruebas que acreditaban la simulación en la transferencia de los bienes, lo que resultó en una liquidación patrimonial incompleta y, en su concepto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Indicó, además, que los elementos probatorios que acreditaban la simulación fueron aportados en diferentes denuncias que este presentó ante las Fiscalías Cuarenta y Nueve Local, Primera y Tercera Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali, así como el soporte de su asistencia a las citaciones por parte de la Comisaría Séptima de Familia de Cali, ante la denuncia de su expareja por maltrato verbal y físico, a las que ella nunca compareció; y pese a ello, las actuaciones fueron archivadas, sin que se hubieran adoptado decisiones de fondo frente a las irregularidades denunciadas, lo que, a su juicio, refuerza la situación de indefensión en que se encuentra.
Por lo anterior el accionante solicitó: 1. Se sirva dar aplicación al artículo 1824 del Código Civil, por las actuaciones fraudulentas, demostradas con simulación para perjudicarme a la hora de liquidar la Sep. Material de hecho (sic) 2. Se nulite las diferentes actuaciones en todos los despachos que conocieron de las diferentes actuaciones, no ajustada a derecho ni valoradas, ni evaluadas integral y objetiva (sic) 3.
Se compulsen copias del penal jurisdicción para que se les investigue por su proceder apartado del derecho de igual manera se les investigue disciplinariamente por faltar a la ética profesional y demás normas concordantes y complementarias inherentes al asunto materia de la presente actuación (sic) EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, declaró improcedente el amparo invocado al considerar que las decisiones censuradas por el actor adoptadas por los Juzgados Noveno de Familia, Veintiséis y Treinta y uno Civiles Municipales y Noveno Civil del Circuito, todos de la ciudad de Cali, se profirieron hace aproximadamente 5 años, de manera que no se cumple el requisito de inmediatez.
Asimismo, indicó que «(…) si bien la Fiscalía 3ª delegada ante el Tribunal Superior de Cali no respondió la vinculación en el presente trámite, al consultar el estado de denuncia del SPOA 76001-6000-199-2021-50377 se advierte que el 14 de marzo de 2023 se archivó la actuación por atipicidad de la conducta. Habiendo transcurrido cerca de 2 años desde esa decisión, es claro que en este caso tampoco se cumple con el requisito de inmediatez.
(…)» Por otra parte, manifiesta el a quo que « En cuanto a la indagación a cargo de la Fiscalía 1ª delegada ante el Tribunal Superior de Cali, es cierto que el actor solicitó el desarchivo de las diligencias, pretensión que no prosperó y ante tal controversia se encuentra en posibilidad de acudir al Juez de Control de Garantías para solicitar el desarchivo, decisión contra la que proceden los recursos de ley», misma situación que ocurre con la indagación que fue archivada por la Fiscalía Cuarenta y Nueve Local de Cali.
LA IMPUGNACIÓN Del farragoso escrito de impugnación presentado por el accionante, se extrae que aquél reitera su inconformidad con las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, aduce, que estas desconocieron el acervo probatorio allegado, y con esto se vulneraron sus derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo y el amparo de sus derechos.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que la queja constitucional involucra una decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual esta colegiatura es su superior funcional. 2.
Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
De conformidad con la demanda de tutela, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Gilberto Romero Botero, al considerar que no se satisfacía el requisito de inmediatez, respecto de las decisiones adoptadas por los Juzgados Séptimo de Familia, Veintiséis y Treinta y uno Civiles Municipales, Noveno Civil del Circuito, y la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, todas de la ciudad de Cali.
Asimismo, al encontrar que no se superó el presupuesto de subsidiariedad, frente a las solicitudes de desarchivo solicitadas en las indagaciones a cargo de las Fiscalías Primera Delegada ante el Tribunal de Cali y Cuarenta y Nueve Local de la misma ciudad. 4. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad.
En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales.
Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela.
Al mismo tiempo, los requisitos de carácter específico han sido reiterados a partir de la sentencia CC C-590/05, los cuales son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales.
No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial.
Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 5. De la inobservancia del requisito de inmediatez frente a las decisiones de los Juzgados de Familia y Civiles de Cali. 5.1 De cara al examen de viabilidad del amparo solicitado en contra de las providencias judiciales cuestionadas, la Sala evidencia el incumplimiento del requisito de inmediatez.
Lo anterior, a partir del análisis de los documentos incorporados a este trámite: (i) En el Juzgado Séptimo de Oralidad de Cali, bajo el radicado No. 760013110007201500403 se surtió proceso declarativo con el fin de acreditar la existencia de unión marital de hecho entre los compañeros permanentes Gilberto Romero Botero – accionante en el presente tramite constitucional - y Mercedes Montes Herrera.
Autoridad que, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2016, aprobó el acuerdo al que llegaron las partes, y declaró la existencia de la sociedad patrimonial entre estos. (ii) El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de la capital del Valle del Cauca, tuvo a su cargo el proceso de venta de bien común, bajo el radicado 760014003026201500604, instaurado por Mercedes Montes Herrera contra el aquí accionante, autoridad que profirió el auto de terminación No. 185 del 28 de septiembre de 2016, notificado por estado el día 30 de septiembre de la misma anualidad que dispuso declarar acabado el proceso por conciliación, por cumplimiento del acuerdo celebrado por los extremos procesales.
(iii) El Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali, conoció el proceso verbal de simulación bajo el radicado No. 760014003031201800150, adelantado por Gilberto Romero Botero en contra de su excompañera permanente, autoridad que mediante sentencia proferida en audiencia el 27 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Decisión recurrida por el actor, la cual fue confirmada por el Juzgado Noveno Civil del Circuito, en sentencia del 31 de agosto de 2020.
Luego, no cabe duda del incumplimiento del requisito de inmediatez al interior de los procesos que se cuestionan, porque, como quedó expuesto, entre la emisión de cada una de las providencias en cita y, la presentación de la acción de tutela – 24 de febrero de 2025 [footnoteRef:2]-, se excedió el término razonable para interponer la demanda de amparo, considerado jurisprudencialmente de seis meses.
Así se sintetiza, en la siguiente tabla: [2: Expediente digital – Archivo 0007AutoAdmite] Autoridad Judicial Radicado Fecha Decisión Lapso Trascurrido Juzgado Séptimo de Oralidad de Cali 760013110007201500403 6/12/2016 8 años,6 meses y 8 días Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Cali 760014003026201500604 30/09/2016 8 años,4 meses y 25 días Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Cali 760014003031201800150 31/08/2020[footnoteRef:3] [3: Fecha en la cual el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali, confirmó el fallo proferido el 27 de agosto de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de la misma ciudad, al interior del Proceso Verbal de Simulación. ] 4 años, 5 meses y 24 días Sobre el particular, se recuerda que esta Sala ha insistido que debe existir una correlación entre el elemento de inmediatez, que es consustancial a la acción de tutela, y el deber de interponer este recurso judicial en un término justo y oportuno, es decir, que la acción debe ser interpuesta dentro de un término razonable desde el momento en el que se presentó el hecho u omisión generadora de la vulneración. Y el cual no se verifica en los casos en los que la accionante interpone la petición de amparo tiempo después del hecho u omisión que se dice genera la trasgresión a prerrogativas fundamentales, pues ese actuar tardío descarta la urgencia de lograr la efectiva intervención del juez constitucional para tomar una decisión que permita la solución inmediata ante la situación denunciada.
Sobre este principio, entre otras decisiones, la Corte Constitucional, en sentencia T-037 de 2013, expuso: …la solicitud de amparo es procedente, cuando trascurrido un extenso lapso de tiempo entre la situación que dio origen a la afectación alegada y la presentación de la acción, sean analizadas las condiciones específicas del caso concreto, es decir, la valoración del requisito de inmediatez se vuelve menos estricto bajo las siguientes circunstancias: “(i) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (ii) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual.
(iii) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Ahora bien, ese término razonable debe ser valorado por el juez de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.
Y más recientemente en providencia SU108/2018, indicó: Ahora bien, la Corte ha reiterado que, en aras de proteger la seguridad jurídica, la certeza sobre las decisiones judiciales y la autonomía de los jueces, la tutela contra providencias judiciales se erige como un recurso excepcional, que procede en los casos en los que se presente violación flagrante y grosera a la Constitución por parte del funcionario judicial y se cumplan los requisitos generales y específicos de procedibilidad.
En este sentido, el requisito de inmediatez, aplicado al análisis de procedencia de una tutela contra providencia judicial, corresponde a un examen más estricto, en el sentido en el que su desconocimiento sacrificaría los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica, generando una total incertidumbre sobre la firmeza de las decisiones judiciales.
Así lo reconoció esta Corporación en la sentencia C-590 de 2005, en la que, al referirse a la aplicación del principio de inmediatez en tutela contra providencia judicial, la Corte estableció que “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” La anterior consideración de esta Corporación reviste la mayor importancia, por cuanto los ciudadanos confían en el sistema judicial como una institución legítima para la resolución de los conflictos que se pueden presentar en la sociedad, por lo que el cuestionamiento incesante a través de la tutela con respecto a las decisiones emitidas por el sistema judicial, podría generar una desconfianza frente a la legitimidad de las vías institucionales para dar solución final a los conflictos.
En consecuencia, esta Sala comparte lo expuesto por el Tribunal de Cali, en cuanto a la improcedencia del amparo solicitado. 6. De la inobservancia del requisito de subsidiariedad en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con los elementos obrantes al interior del expediente se tiene que, Gilberto Romero Botero, presentó múltiples denuncias ante la Fiscalía General de la Nación, dentro de las cuales se tienen: Delito Denunciado Radicado Asignación Prevaricato por Acción y Omisión Juez Veintiséis civil municipal, Juez Treinta y Uno Civil Municipal y Juez Noveno Civil del Circuito, todos de Cali 760016000199202150377 Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali Prevaricato por Acción Juez Veintiséis civil municipal, Juez Treinta y Uno Civil Municipal y Juez Noveno Civil del Circuito, todos de Cali 760016000199202322447 Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali Prevaricato por Acción Comisaria Séptima de Familia de Cali 760016000199202322451 Fiscalía 49 Local de la Unidad de Administración Pública De Cali, Las anteriores actuaciones tienen como común denominador, que fueron archivadas por atipicidad, de conformidad con lo estipulado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:4]. [4: Ley 906 de 2004.
Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.] En desacuerdo con las anteriores determinaciones, el libelista solicita, a través de la presente acción, se ordene a las fiscalías accionadas continuar con la actividad investigativa, pues considera que, existen diversos elementos materiales probatorios que acreditan la posible conducta punible.
Sin embargo, de cara a esa pretensión, como con acierto lo encontró el Tribunal, la solicitud de amparo deviene improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, debido a que la parte accionante cuenta con medios de defensa para obtener la reactivación del diligenciamiento a los cuales debe acudir, previo a activar la acción de tutela.
Inicialmente, cabe aclarar que, de acuerdo con prescrito en los artículos 250 y 251 de la Constitución Política de Colombia, 116 de la Ley 906 de 2004 y demás normas concordantes, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal frente a los hechos que revistan las características de un delito y que lleguen a su conocimiento por distintos medios, y en caso de que no se encuentren acreditados los presupuestos que permitan su caracterización, se podrá ordenar su archivo conforme lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.
De cara a tal decisión, una vez es enterado el denunciante[footnoteRef:5], como interesado en el asunto, éste cuenta con la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación o su desarchivo, de forma directa ante los fiscales competentes, de acuerdo con lo señalado en el canon 79 ya mencionado, y la sentencia de C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, providencia en la que se precisó lo siguiente: [5: Aun cuando no hay elemento que acredite cuando ocurrió el enteramiento de dichas decisiones, es claro, a partir de la inconformidad que expresa el accionante, que las conoce. ] […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. (Negrillas fuera de texto original) Con base en lo expuesto, el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar a las fiscalías accionadas la reapertura de las investigaciones.
Para ello, puede manifestar ante las autoridades competentes las razones de su inconformidad frente a las decisiones adoptadas, así como aportar nuevos elementos probatorios o evidencia física que contribuyan al desarrollo de la labor investigativa y al esclarecimiento de los hechos. En caso de que el fiscal titular del despacho se niegue a continuar con la actuación, el afectado tiene la facultad de acudir ante el juez de control de garantías, en virtud de la cláusula general prevista en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004.
En ese orden de ideas, el juez constitucional carece de competencia para emitir la orden solicitada por el accionante, ya que ello implicaría sustituir la función de las autoridades ordinarias, lo cual resulta contrario a la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela. Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”. 7.
En conclusión, la Sala confirmará el fallo impugnado, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela N° 3, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CON PERMISO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2