Tutela de 2ª Instancia n.° 103891 José Trinidad Maldonado Noriega Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5770-2019 Radicación n. ° 103891 (Aprobado Acta n.° 103) Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por José Trinidad Maldonado Noriega frente a la decisión proferida el 1º de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 1º Penal del Circuito y la Fiscalía 1ª Seccional, ambos de Ocaña, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y de las víctimas.

Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal objeto de censura [radicado n.° 54498310400120180055].

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Indicó básicamente el actor JOSÉ TRINIDAD MALDONADO NORIEGA, luego de realizar un recuento procesal, que tanto en la imputación como en la acusación dentro de la causa que se siguió por la muerte de su hijo, la Fiscalía siempre fue clara en endilgar el delito de homicidio agravado, sin que surgiera elemento probatorio que sirviera de e [x] cusa o herramienta para configurar una ira e intenso dolor como se reconoció en el preacuerdo que suscribieron las partes.

Que en estos casos la justicia queda desacreditada, y los victimarios con tranquilidad de continuar delinquiendo, máxime cuando se encuentran Fiscales que se apartan a la verdad procesal y patrocinan con su actuación este tipo de conductas. Indicó que la acción de tutela se presenta con fundamento en que se agotaron todos los medios de impugnación, motivo por el que solicitó que se amparen sus derechos fundamentales, y se deje sin efectos el preacuerdo suscrito, para efectos de que se siga con el proceso pena en las etapas correspondientes.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo al considerar que el accionante tuvo la oportunidad de controvertir la aprobación del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Emiliano Contreras Contreras, y la sentencia condenatoria emitida en contra de éste, a través de los recursos previstos en la ley penal para ello.

Resaltó que no se advierte una razón valedera que pueda permitir inferir los motivos por los cuales el actor en calidad de víctima, quien se encontraba debidamente representado por un profesional del derecho, dejó de promover los medios de impugnación que tenía a su alcance. LA IMPUGNACIÓN José Trinidad Maldonado Noriega, presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa y de las víctimas del interesado, dentro del proceso penal en el que ostentó la calidad de víctima. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, José Trinidad Maldonado Noriega estima vulnerados sus derechos fundamentales, dentro del proceso penal en el que ostenta la calidad de víctima. Lo primero que conviene destacar es que, si bien el accionante promovió recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de Ocaña le impartió legalidad al preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado Emiliano Contreras Contreras, lo cierto es que dicho medio de impugnación fue declarado desierto por indebida sustentación. Aunado a lo anterior, una vez proferida la sentencia condenatoria, sus reparos debieron ser planteados a través del recurso de apelación y, eventualmente, el de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios de impugnación a su alcance y perdiendo la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido.

Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial del interesado y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente. 2.2. Aunque lo anterior sería suficiente para negar el amparo, la Sala considera que ninguna irregularidad incurrieron los accionados al momento de aprobar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, como quiera que tal actuación se realizó conforme con lo señalado en el artículo 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004.

Sobre dicha temática, la Sala de Casación Penal, en sentencia CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892, precisó: (…) 1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar. En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes. 2.

Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputación compete a la Fiscalía, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de ninguna manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusación en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificación de la conducta es una atribución de la Fiscalía que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado.

(…) Es claro, entonces, que el juez no tiene competencia para cuestionar la imputación efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de la acción penal. Por tanto, allegado el escrito de acusación o el acta de allanamiento que, aceptada, equivale al mismo, el juez de conocimiento tiene limitada su participación, como que, tratándose de un acto voluntario y libre de aceptación de la imputación, debe aceptarlo y convocar a la audiencia para individualizar la pena, según se lo impone el inciso final del artículo 293 procesal (auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538). [Subrayas y negrillas fuera de texto].

Asimismo, en decisión, CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 41570, dijo: (…) En lo atinente a cuáles aspectos consideró el legislador son susceptibles de ser preacordados, encontramos que en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 se consagró de manera escueta que se trata de convenir lo que “implique la terminación del proceso”; mientras en los artículos 350, 351 y 352 del mismo compendio normativo se concreta el objeto que compromete esa finalización judicial, al establecerse que serán “los hechos imputados y sus consecuencias” sobre los que recaerán los preacuerdos y las negociaciones, lo cual implica la admisibilidad por parte del imputado o acusado en forma libre, consciente, espontánea y voluntaria de situaciones que cuenten con un mínimo de respaldo probatorio.

Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: “ el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.” (Subrayas por fuera del texto original).

De igual modo, en sentencia SP13939-2014, la Corte analizó el Título II de la Ley 906 de 2004, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO», llegando a las siguientes conclusiones: […] 1. El Fiscal goza de plena autonomía para aceptar o no negociar, y en procura de lograr el acuerdo debe citar a la víctima, pero lo expresado por esta no tiene carácter obligacional, ni puede impedir la presentación de lo pactado. 2.

La Fiscalía cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presunción de inocencia, razón por la que debe contar con un mínimo suasorio que permita inferir la materialización del hecho como conducta punible y la participación en el mismo de la persona. 3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal puede definir qué conducta imputa o imputar una menos gravosa, pero no le está permitido “crear tipos penales”. 4.

El Juez de Conocimiento está obligado a aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que este desconozca o quebrante las garantías fundamentales. Acerca de esta última circunstancia, para la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio en el consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el Fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley –como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado-.

De ninguna manera, es imperativo destacarlo, la evaluación de aprobación o improbación del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materialización en el caso concreto, pues, sobra referir, precisamente la razón de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios más o menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradicción, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, siempre será posible significar, no importa la índole de lo acordado o los beneficios entregados al imputado o acusado, que el pacto representa algún tipo de afectación en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Pero, precisamente la tensión entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la solucionó el legislador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos límites específicos que, de cumplirse, obligan avalar la negociación con el consecuente fallo de condena.

Ahora, no ignora la Sala que el artículo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar las finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

Sin embargo, el análisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobernar su decisión de aprobar o improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderátum dirigido al Fiscal para que gobierne su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como lo dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalía General de la Nación, escapa a la labor de verificación del juez, dada la ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan.

En seguimiento de lo considerado en precedencia, es que la Corte, en sus más recientes decisiones, ha privilegiado la naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicia de la víctima. (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Conforme con los anteriores precedentes, se tiene que la Fiscalía 1ª Seccional de Ocaña, en su rol de titular de la acción penal, preacordó con el procesado Emiliano Contreras Contreras, quien aceptó su responsabilidad en los hechos objeto de imputación [homicidio del hijo del hoy accionante], con el fin de que se le reconociera la circunstancia de ira e intenso dolor prevista en el artículo 57 del Código Penal.

Tal actuación no reviste ninguna irregularidad, pues si bien en el acuerdo se otorgó un beneficio para el sentenciado al momento en que se dosificó la pena, tal aspecto, de ninguna mera represente algún tipo de afectación en lo que tiene que ver con los derechos de verdad, justicia y reparación de la víctima. Por las razones anotadas, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � ARTÍCULO 348.

FINALIDADES. Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso.

El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. �Artículo 351 de la Ley 906 de 2004. �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 14 de diciembre de 2005, radicación No. 21347; sentencia del 10 de mayo de 2006, radicación No. 25389, entre otras.

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