Proceso de Tutela Rad. 89802 Jorge Eliécer Hernández García SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP577-2017 Radicación No.: 89802 Acta No. 16 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, a través de apoderado, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso 2002-00103, adelantado contra el accionante, al igual que el JUZGADO 19 DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, el COMPLEJO CARCELARIO Y PENITENCIARIO METROPOLITANO DE BOGOTÁ, la FIDUPREVISORA S.A. y la FIDUAGRARIA S.A., en calidad de integrantes del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señaló el accionante, que por hechos ocurridos el 10 de agosto de 1992, el señor Hernando Celis Gutiérrez instauró denuncia en su contra por el delito de extorsión y la Fiscalía 221 Seccional profirió resolución de acusación por esa misma conducta punible. No obstante, el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá declaró la inexistencia de la diligencia de injurada rendida por él, al igual que la nulidad de la actuación a partir de la resolución del 18 de agosto de 1992, a través de la cual se le resolvió la situación jurídica.
Adujo que luego de pasar por varios despachos judiciales, las diligencias correspondieron a la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, que el 29 de abril de 2002, emitió resolución de acusación y el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 7 de marzo de 2006 lo condenó a trescientos setenta y dos (372) meses de prisión y multa de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Afirmó que en dicha actuación se incurrió en diversas irregularidades, pues no fue vinculado mediante indagatoria sino como persona ausente, a lo que se suma que se le denunció por el delito de extorsión y terminó condenado por secuestro extorsivo. Refirió además, que el Juez 3 Penal del Circuito Especializado de Bogotá no tenía competencia para emitir sentencia y además, aplicó la sanción contemplada en la Ley 599 de 2000, pese a que para la fecha de los hechos regía el Decreto Ley 100 de 1980, a lo que se suma que tuvo en consideración la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 12 del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, la cual fue incluida por la Ley 733 de 2002 y se ubicó en el primer cuarto medio, en razón a que registraba antecedentes penales, pese a que en su contra solo existía una anotación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá. Manifestó que su defensor de la época interpuso recurso de apelación, pero no lo sustentó, por lo que fue declarado desierto y conoció la sentencia en noviembre de 2013, cuando fue capturado.
Agregó que su nuevo apoderado presentó acción de revisión, en la que señaló las irregularidades presentadas en su caso, pero la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de manera desacertada la inadmitió, debido a que no se había allegado la constancia de ejecutoria. Indicó que presentó nuevamente acción de revisión, empero, mediante auto del 26 de septiembre siguiente, fue inadmitida por la aludida Corporación, decisión contra la que instauró el recurso de reposición, resuelto en forma negativa el 1 de noviembre de 2016, decisiones en las que no se analizaron los argumentos expuestos por su apoderado.
Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo del derecho fundamental al debido proceso y a los principios de congruencia y favorabilidad y en consecuencia, que se ordene a la Sala Penal del Tribunal demandado que someta a estudio la acción de revisión presentada y le resuelva su situación jurídica. Además, que se ordene al Juzgado 10 de Ejecución de Penas de descongestión de Bogotá que expida la orden de libertad en su favor, mientras se resuelve la acción de revisión; al Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que informe las razones por las que emitió sentencia condenatoria y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que una vez se emita la orden de libertad, lo traslade a su lugar de residencia, para estar pendiente de la actuación, le suministre la atención médica que requiera, pues tiene 65 años de edad y de ser procedente, ordene su traslado a un centro carcelario de Villavicencio.
TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá señaló que el 29 de abril de 2002, se emitió resolución de acusación en contra de HERNÁNDEZ GARCÍA, como autor del delito de secuestro extorsivo agravado, actuación en la que el 7 de diciembre de 2004 se realizó audiencia pública y el 7 de marzo de 2006 se emitió sentencia condenatoria, decisión que apelada por la defensa no fue objeto de sustentación, por lo que el 30 de junio siguiente se declaró desierta.
Adujo que el accionante acudió al amparo diez (10) años después de haberse proferido la condena, por lo que no se cumple el principio de inmediatez que rige la acción de tutela y las razones por las que el juez de dicha época condenó al actor se encuentran consignadas en la decisión cuestionada por vía constitucional, por lo que se atiene a lo allí expuesto. 2.
Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó que el 14 de junio de 2016, inadmitió la demanda de revisión presentada por el apoderado del accionante, en razón a que no presentó constancia de ejecutoria de la sentencia cuya revisión se solicitaba y no se indicó en qué causal se fundamentaba la petición, sin que hubiera vulnerado derecho alguno. 3.
La Juez 19 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá informó que vigila la condena de 372 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta el 7 de marzo de 2006 a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, quien fue capturado el 25 de noviembre de 2013. Indicó que el 11 de noviembre de 2014, se negó al accionante la prisión domiciliaria por enfermedad grave, decisión contra la que se interpusieron los recursos de reposición y apelación, resueltos en forma negativa el 24 de marzo y 7 de mayo de 2015, respectivamente.
Además, en providencias del 13 de mayo y 31 de diciembre de 2015, negó al demandante la prisión domiciliaria, por lo tanto no ha vulnerado ningún derecho al actor y frente a las pretensiones de traslado y atención en salud señaló que corresponde al INPEC y al Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015. 4. La representante del Ministerio Público señaló que el Juzgado de Ejecución de Penas de Bogotá que conoce el proceso adelantado contra el demandante ha resuelto en debida forma las solicitudes por él presentadas, sin que se advierta ninguna irregularidad, por lo que pidió negar el amparo invocado. 5.
El Gerente del Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL 2015 indicó que en virtud del contrato de fiducia mercantil No. 331 de 2016 ha contratado con la red prestadora de servicios intra y extramural de Bogotá, por lo que corresponde al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá brindar la atención en salud que requiera HERNÁNDEZ GARCÍA. 6.
La Fiscal 86 Especializada señaló que consultado el sistema SIJUF registra en contra del accionante la investigación adelantada por el delito de secuestro extorsivo, en la que se emitió resolución de acusación el 29 de abril de 2002, la cual cobró ejecutoria el 9 de agosto siguiente y las diligencias fueron remitidas a los Juzgados Penales del Circuito Especializados para adelantar la etapa del juicio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA. En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1.
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2.
Sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad. Si bien se ha dicho que el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios – apelación o casación –, constituye condición de procedibilidad para acudir ante el juez de amparo, también ha expuesto la Sala que, cuando se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de la citada causal.
En ese sentido, de manera reciente, en providencias CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 del 10 de junio de 2014 y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, se indicó: 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.
Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias.
Entonces, la existencia de un defecto objetivo de carácter jurídico, que implique la afectación real y actual de los derechos fundamentales del accionante, permite establecer una regla excepcionalísima que justifica la intervención del juez de tutela, a pesar del desconocimiento de condiciones generales de procedibilidad de la tutela, como las de subsidiariedad o inmediatez.
Aclarado lo anterior y atendiendo que el accionante cuestiona por vía de tutela varias decisiones judiciales, la Sala las analizará de manera separada. 3. De las providencias del 14 de junio, 26 de septiembre y 1 de noviembre de 2016. En el presente asunto, el accionante cuestiona por vía de tutela las decisiones emitidas el 14 de junio, 26 de septiembre y 6 de noviembre de 2016, por dos Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respectivamente, que inadmitieron la demanda de revisión presentada por el apoderado de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, decisiones que considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.
Sobre el particular, ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos in extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.
Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.
La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.
En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues el accionante pretende que el juez de amparo proceda a valorar los medios de convicción que fueron sopesados por las dos Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá para determinar que, contrario a lo considerado por dichas autoridades, se debe admitir la demanda de revisión presentada contra la sentencia emitida el 7 de marzo de 2006, en contra de JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA; pedimento éste que de ser avalado, implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.
De manera que, lo pretendido por el demandante deviene improcedente, pues desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que el litigante vencido pueda tener respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.
Adicionalmente, revisadas las providencias cuestionadas, se observa que las autoridades demandadas analizaron en debida forma las disposiciones legales previstas para la acción de revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 220 y siguientes de la Ley 600 de 2000 y con base en las pruebas allegadas a la actuación emitieron la decisión correspondiente.
En efecto, en auto del 14 de junio de 2016, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá resolvió inadmitir la demanda de revisión instaurada en favor de HERNÁNDEZ GARCÍA al considerar lo siguiente: En el sub lite la demanda carece de los presupuestos procesales exigidos en la norma en comento porque aunque el libelista allegó fotocopias de los fallos motivo de disenso, omitió aportar su constancia de ejecutoria, la cual debe ser formalmente expedida por el funcionario judicial a cargo del despacho emisor con información de la respectiva fecha en que tal hecho ocurrió. Entonces, la fotocopia del oficio que aportó el demandante a través del cual la secretaría de los juzgados especializados informa al Cisad que la ejecutoria de la sentencia ocurrió el 15 de agosto de 2006, no sirve para acreditar la firmeza del fallo respecto del que se pide revisión, porque ese documento es la copia de un formato que se diligenció para informar a una autoridad los datos de una sentencia condenatoria más no es una constancia específica de la fecha de ejecutoria de la sentencia de condena emitida en contra del señor Hernández García. En esas condiciones, como la norma impone esa carga (la de probar el momento en que se produjo la ejecutoria) al accionante interesado en que se revise la sentencia, pues se trata de un procedimiento rogado, el Tribunal no puede asumir esa labor.
Adicionalmente, observa esta colegiatura que el demandante tampoco refirió en cuál de las causales descritas en el artículo 220 de la norma procedimental fundamenta su petición de revisión, descripción que debe incluirse en la demanda de acuerdo con lo reglado en el numeral 3° del canon 222 de la misma norma. La procedencia de la revisión de una sentencia ejecutoria es por circunstancias específicas y no es un mecanismo que habilite a las partes a presentar un sinfín de argumentos característicos de los recursos ordinarios o de acciones constitucionales.
Adicionalmente, al conocer otra Sala de Decisión Penal del aludido Tribunal una nueva demanda de revisión presentada por el apoderado de HERNÁNDEZ GARCÍA, la alta Corporación señaló: Revisado el libelo se advierte que el demandante no allegó la constancia de ejecutoria de la sentencia de primera instancia de la cual pretende la revisión, con el fin de dar curso a la acción impetrada, y si bien, en las copias aportadas aparecen las constancias de las notificaciones y se anexa copia del auto del 30 de junio de 2006, mediante el cual el Juzgado 3 Penal del Circuito Especializado, declara desierto el recurso de apelación, esto no equivale a la constancia de ejecutoria, la cual debe ser una manifestación concreta del secretario del Juzgado en ese sentido. …Pero esta no es la única razón para rechazar la demanda, aquí el interesado no desarrollo las causales invocadas, ni señala con claridad sus fundamentos, como tampoco exterioriza argumentación en torno a las causales propuestas, las pruebas que refuta como nuevas o las supuestas pruebas falsas en las que se basó su decisión. Es que, el abogado fundamento gran parte de la demanda, en la incorrecta aplicación de la normatividad vigente para la época de los hechos, pues a su parecer se debió aplicar el Decreto Ley 2700 de 1991 y el Decreto –ley 100 de 1980, pero no específica en qué causal del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 se enmarca dicho argumento.
Analizadas las causales consagradas en la norma en comento, se observa que ninguna tiene relación con las hipótesis expuestas por el demandante. Ahora bien, en el extenso escrito el accionante alude al numeral 2° del artículo 220 de la Ley 600 del 2000… alegando que la denuncia origen del proceso se interpuso por extorsión y no por secuestro extorsivo, de ahí que la acción penal debía adelantarse por el primer delito.
Al respecto debe declararse que es al funcionario judicial instructor a quien le corresponde realizar la adecuación típica de la conducta a partir de los hechos que se le ponen en conocimiento, más no a la persona que interpone la denuncia, pues esta únicamente se limita a relatar la situación que considera punible y, si bien, puede aludir a un determinado tipo penal, esa manifestación no es vinculante para la Fiscalía. También invoca la causal 3° del artículo 220 de la Ley 600 de 2000…y al respecto acude a las distintas investigaciones que realizaron algunas entidades por los mismos hechos.
Aquí el demandante no explica porque las pruebas aportadas deben ser consideradas novedosas, máxime cuando los documentos anexados se relacionan con investigaciones adelantadas más no con pruebas nuevas o hechos desconocidos por el funcionario que dictó la sentencia. Por último, demanda la causal 5° del artículo 220 Ibídem … alegando reiteradamente que la sentencia proferida en contra de su defendido se profirió (sic) fundamento en «pruebas nulas», y que los agravantes atribuidos no se configuraban, así mismo, que en la providencia condenatoria el fallador determinó que el delito del cual era responsable su representado era secuestro extorsivo conforme el artículo 268 del Decreto 100 de 1980, no obstante, la pena fue dosificada atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2790 de 1990.
Sobre este punto, la jurisprudencia ha sido enfática aludiendo que se deben presentar argumentos fácticos y jurídicos al igual que la copia de la sentencia mediante la cual se declara la falsedad de los elementos de juicio que sirvieron de sustento a la decisión cuya remoción se persigue. El libelista se limita a señalar que la sentencia aludida se basó en prueba falsa, aportando un auto emitido por el Juzgado 38 Penal del Circuito el 30 de octubre de 1992, mediante el cual se declaró la inexistencia de las indagatorias rendidas por los inculpados y la nulidad de la actuación surtida en dicha investigación, pero no precisa el alcance que pretende de cara a la causal que alega.
Contra dicha decisión el apoderado de HERNÁNDEZ GARCÍA instauró recurso de reposición, resuelto en forma negativa el 1 de noviembre de 2016. Así las cosas, no se evidencia que las decisiones emitidas por las autoridades demandadas configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que se aprecia que las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas aplicables al caso y con base en las pruebas allegadas a la actuación resolvieron inadmitir las demandas de revisión presentadas por el defensor del hoy accionante, sin que se advierta imperiosa la intervención del juez de tutela, por lo que frente a dichas determinaciones se negará el amparo invocado. 4.
De la sentencia del 7 de marzo de 2006. Sobre el particular, indicó el accionante que en la sentencia emitida en su contra por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el funcionario cometió yerros en la labor de dosificación punitiva, toda vez que i) aplicó la sanción contemplada en la Ley 599 de 2000, pese a que para la fecha de los hechos regía el Decreto Ley 100 de 1980; ii) tuvo en consideración la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 12 del artículo 170 de la Ley 599 de 2000, la cual fue incluida por la Ley 733 de 2002 y iii) se ubicó en el primer cuarto medio, en razón a que registraba antecedentes penales, pese a que en su contra solo existía una anotación del Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá. Tales aspectos serán analizados por la Sala a continuación, para verificar si en realidad, se evidencia en el asunto, por esos tópicos, un error objetivo de carácter jurídico con efectos en el quantum de la pena, que pudiera habilitar la procedencia del amparo.
A efecto de determinar si en realidad existió error en el proceso de dosificación punitivo realizado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, se debe tener en consideración lo señalado en la sentencia objeto de cuestionamiento en la que se indicó que se debía dar aplicación al principio de favorabilidad debido al cambio de legislación para el delito de secuestro extorsivo agravado.
Así, luego de transcribir el artículo 268 del Decreto Ley 100 de 1980, con la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 3, indicó que la pena oscilaría entre treinta y tres (33) y sesenta (60) años de prisión. Adicionalmente, sostuvo que el delito en mención, contemplado en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, con la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 170 ibídem, arrojaba una pena entre veinticuatro (24) y cuarenta y dos (42) años de prisión y multa de dos mil seiscientos punto sesenta y seis (2.666.66) y seis mil (6.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, norma que sufrió modificación con la Ley 733 de 2002, luego de lo cual concluyó: Así entonces, repetimos, en cuanto a la pena privativa de la libertad se aplicará el artículo 169, agravado por el numeral 12 del art. 170 del nuevo Estatuto Penal, sin la modificación que trae la Ley 733 de 2002, por ser la más favorable y en relación con la pena de multa se aplicará el artículo 268 de la anterior legislación en razón de la mayor benignidad en su cuantía. Ahora bien, el artículo 169 del actual Código Penal impone una pena de prisión de veinte (20) a veintiocho (28) años, aumentada de una tercera parte a la mitad en atención a la gravedad prevista en el artículo 170 numeral 12°, esto es, de veintiocho (28) a cuarenta (40) años de prisión o lo que es lo mismo de trescientos treinta y seis (336) meses a cuatrocientos ochenta (480) meses de prisión y de conformidad con el artículo 268 de la anterior legislación la pena de multa limita entre cien (100) y quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Luego, en atención a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal el ámbito de movilidad debe darse en cuartos y si se llegare a imponer una menor de la que corresponde al cuarto en el que debe ubicarse el acusado, se incurrirá en violación del principio de legalidad de la pena, por cuanto los extremos punitivos de los cuartos son de disposición legal y de precisión matemática y bajo esos dos parámetros no admiten discusión alguna.
Así las cosas, en el caso sub examine correspondería la movilidad en cuartos y sería de treinta y nueve (39) meses, resultante de la diferencia entre los extremos arriba señalados (480-336=144/4=36) para un cuarto mínimo de 336 meses a 372 meses; un cuarto medio de 372 meses a 408 meses; otro cuarto medio de 4085 meses a 444 meses y un cuarto máximo de 444 meses a 480 meses.
En cuanto a la multa el ámbito de movilidad en cuartos es de 100 salarios mínimos legales mensuales, resultante de la diferencia entre los extremos anteriormente señalados (500-100=400/4=100) para un cuarto mínimo de 100 a 200, un cuarto medio de 200 a 300, otro cuarto medio de 300 a 400 y un cuarto máximo de 400 a 500 salarios mínimos legales mensuales.
Y como en el caso en comento fueron imputados agravantes genéricos, esto es, la presencia de antecedentes judiciales, necesariamente tendríamos que movernos por estas especiales circunstancias en el primer cuarto medio, es decir, entre trescientos setenta y dos (372) y cuatrocientos ocho (408) meses de prisión y multa de doscientos (200) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales, acatando lo dispuesto en el artículo 61 de la nueva normatividad.
En el sub examine realizadas las anteriores precisiones, partiremos de la pena mínima establecida en el cuarto seleccionado, en atención a la presencia de antecedentes penales y de agravante punitivo por parte del encartado, por lo anterior se impondrá una pena principal de trescientos setenta y dos (372) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ahora, analizado dicho proceso de dosificación, advierte la Sala en primer término, que razón le asistió al juzgador al aplicar la pena prevista para el delito de secuestro extorsivo, contemplada en el artículo 169 de la Ley 599 de 2000, pues resultaba más favorable para el procesado, toda vez que el Decreto Ley 100 de 1980 contemplaba una sanción de 25 a 40 años de prisión, mientras que la nueva normatividad penal establecía una pena de prisión de 20 a 28 años.
No obstante, erró el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado al aducir una circunstancia de agravación punitiva que no fue imputada en el pliego de cargos. En efecto, en la resolución acusatoria fue enrostrada al accionante únicamente la agravante del numeral 1° del artículo 270 del Decreto Ley 100 de 1980 – «si el delito se comete en persona…mayor de sesenta [años] », mientras que el juez condenó por la contemplada en el numeral 12 del artículo 170 de la Ley 599: «si la conducta se comete utilizando orden de captura o de detención falsificada o simulando tenerla», lo que denota la vulneración al principio de congruencia. Adicionalmente, se evidencia que al momento de individualizar la pena el Juzgado demandado se ubicó en el primer cuarto medio, al considerar que en contra del acusado obraba una circunstancia de mayor punibilidad, por registrar antecedentes penales.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido de manera pacífica que si bien el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal contempla como causal de menor punibilidad la ausencia de antecedentes penales, le está prohibido al sentenciador aducir como causal de mayor punición la existencia de sentencias previas, pues esa hipótesis no se encuentra prevista en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000 como motivo de mayor punibilidad.
Sobre el particular, ha sostenido esta Corporación: El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar pena (art 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.
(CSJ SP, 18 May. 2005, Rad. 21649, reiterada en CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 41350.) El yerro señalado conllevó a establecer la sanción dentro del cuarto de movilidad equivocado, pues el juez partió del primer cuarto medio al considerar que solo concurrían circunstancias de mayor punibilidad, cuando debió ubicarse en el cuarto mínimo, pues la Fiscalía no adujo circunstancias de mayor punibilidad y tampoco obran a favor del procesado causales de menor punición (inciso 2° del artículo 61 del Código Penal).
Entonces, como la operación dosimétrica adelantada por el juez de conocimiento condujo al desconocimiento de los principios de congruencia y legalidad de la pena, toda vez que aplicó una circunstancia de agravación no imputada por la Fiscalía y seleccionó un cuarto de movilidad distinto en el que legalmente le correspondía ubicarse, debe la titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá ajustar el referido marco punitivo respetando las pautas para el ejercicio dosimétrico decantadas en antecedencia y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena.
Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de la pena, se ordenará a la Juez Tercera Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en precedencia, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514.
De otro lado, frente a las pretensiones del accionante relativas a que se ordene el traslado a un establecimiento penitenciario de Villavicencio y lo relacionado con la prestación de los servicios de salud, debe indicar la Sala que el actor no asumió la carga argumentativa y probatoria a efecto de determinar si frente a dichas situaciones se ha presentado la vulneración de sus derechos fundamentales, pues se limitó a solicitarlos, a lo que se suma que no se advierte ninguna circunstancia que implique emitir orden sobre el particular.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del demandante. 2. ORDENAR al Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que en el improrrogable término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a JORGE ELIÉCER HERNÁNDEZ GARCÍA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3.
NEGAR la tutela frente a las providencias que inadmitieron la demanda de revisión y respecto del traslado de establecimiento carcelario, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Decisión obrante a folio 215 y ss de la actuación. � Decisión obrante a folio 273 y ss.
Ibídem. � Folio 297 y ss ib. � «Artículo 268. Secuestro extorsivo. El que arrebate, substraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales». � Cfr. Folio 384 y ss ib. 25