Radicación No. 91334 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP5769-2017 Radicación n.° 91334 Acta n.° 119 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MILTON PEÑA LINARES, contra el fallo de tutela proferido el 10 de marzo de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Norte de Santander y la Inspección Delegada Región Cinco de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la novedad comunicada el 20 de junio de 2015 por el Teniente JUAN FERNANDO DÍAZ QUINTERO, la Oficina de Control Disciplinario Interno Disciplinario del Departamento de Policía Norte de Santander dispuso mediante auto de fecha 11 de agosto de 2015, la apertura de indagación preliminar en contra del Patrullero MILTÓN PEÑA LINARES.

El 4 de abril de 2016 se dictó fallo de primera instancia, en el sentido de declarar disciplinariamente responsable al investigado de los cargos contenidos en la Ley 1015 de 2006, artículo 35, numeral 15, a título de dolo, e imponer como correctivo disciplinario la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de seis (6) meses, sin derecho a remuneración. Decisión contra la cual se presentó recurso de apelación. Finalmente, 15 de septiembre de 2016 se modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de declarar responsable al disciplinado a título de culpa grave, e imponer como correctivo disciplinario de multa de treinta (30) días.

En tales condiciones el ciudadano MILTON PEÑA LINARES acudió al mecanismo constitucional, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital que afirmó conculcados por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Norte de Santander y la Inspección Delegada Región Cinco de la Policía Nacional, dentro del proceso disciplinario reseñado.

En sustento del amparo pretendido, adujo el accionante que de los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario se evidencia que no cometió falta alguna, pues su actuar dentro de la institución no se dirigió a desobedecer una orden y en cambio lo que se hizo fue acatar el protocolo tal como estaba estipulado en el reglamento. Asimismo, sostuvo que la sanción impuesta afecta su mínimo vital y le ha causado un perjuicio irremediable a su núcleo familiar, toda vez que no tiene los recursos para solventar las necesidades de sus hijos durante el mes que dejó de percibir el salario.

Por ello, peticionó que se ordene a los accionados, “ remunere los días trabajados, impuestos como sanción ”. Igualmente, solicitó que se ordene cancelar la sanción disciplinaria “ o que me permita acudir a la vía administrativa para que los Honorables Magistrados decidan si me han vulnerado el derecho al debido proceso ”. II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 27 de enero de 2017 el Tribunal Superior de Cúcuta admitió la demanda, disponiendo la notificación de la Oficina de Control Disciplinario Interno –DENOR, así como la vinculación de la Inspección Delegada Región Cinco, la Seccional de Investigación Criminal –DENOR, la Jefatura Administrativa de la Policía Nacional, la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, el Departamento de Policía Norte de Santander y el Ministerio de Defensa Nacional.

El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno – DENOR acudió al trámite oponiéndose a la prosperidad del amparo invocado, por cuanto el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como lo son las acciones contempladas en la jurisdicción contenciosa administrativa. De otra parte, aludió a la no demostración en este caso sobre la existencia de un perjuicio irremediable, ocasionado en detrimento de los derechos fundamentales del actor, pues en aras de no afectar la economía del disciplinado y garantizar su mínimo vital, se difirió el descuento de la multa impuesta en 12 cuotas mensuales por valor de $ 104.620, tal como se acredita con la constancia de ejecución del fallo disciplinario.

La Inspectora Delegada de la Región de Policía Número Cinco se pronunció en similares términos. III. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo demandado, al precisar que en el presente caso no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que determinan la intervención excepcional del juez respecto a los derechos invocados, pues habiendo agotado el accionante el recurso que la legislación prevé para la impugnación de la decisión en virtud de la cual resultó sancionado, ahora le asiste el camino expedito de la justicia contencioso administrativa para dirimir las actuaciones puestas a consideración en esta sede.

De otra parte, destacó que tampoco procede la acción de tutela para solicitar el cobro de acreencias laborales, toda vez que ello solo es posible en el evento en que se esté ante la inminente consumación de un perjuicio irremediable, situación que no se acreditó en el sub exámine, máxime cuando la sanción pecuniaria es consecuencia del proceso disciplinario que no puede ser revisado en este instancia. IV.

DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugna el fallo reseñado y para sustentar el recurso retoma someramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y mínimo vital que se irroga, a partir de la sanción de multa por el término de treinta (30) días, que se impuso como consecuencia del proceso disciplinario que se adelantó en su contra, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se deje sin efecto la decisión que contiene la sanción. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, porque dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 137 y ss.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 309 ibídem y 238 de la Constitución Política). Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del accionante MILTON PEÑA LINARES para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 CSP STP Rad 4853: (…)De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto.

En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional CC SU 913/01: (…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.

Bajo ese contexto, el accionante MILTON PEÑA LINARES puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en la norma ya referida, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de quienes se consideren afectados con la decisiones de la administración. Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado.

Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 12