República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 79336 Francisco Javier Ortiz Torres CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP5763-2015 Radicación n° 79336 Acta No. 172 Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil quince (2015).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de FRANCISCO JAVIER ORTIZ TORRES, contra el fallo de fecha 11 de marzo del año en curso proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio del cual declaró improcedente la tutela que impetrara en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Sección de Ascensos de dicha institución, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 1.

ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo así: “ Luego de señalar la carrera castrense del señor Ortiz Torres, de donde se manifiesta que el mismo fue víctima de un atentado terrorista que le produjo amputación de la pierna derecha por debajo de la rodilla, pérdida del dedo medio de la mano derecha, quemaduras en la pierna izquierda y otras heridas, pese a ello continuó como oficial de acción integral de la Quinta División del Ejército Nacional.

Se señaló que para enero de 2011 fue seleccionado para adelantar curso de comando como requisito para ascender al grado de mayor, así mismo adelantó curso de escalonamiento en el arma de transporte para ser oficial del cuerpo logístico, no obstante lo anterior fue retirado del servicio activo, por ello se inició el proceso a efectos de lograr la declaratoria de nulidad, por ende el restablecimiento del derecho, lo cual fue dispuesto por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá, en fallo del 6 de septiembre de 2013, sin que a la fecha de la interposición de la acción de tutela se haya logrado el reintegro al servicio activo del señor Ortiz Torres, siendo las circunstancias que motivan al mecanismo constitucional.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente la petición de amparo al considerar que la controversia propuesta por el quejoso que dice relación con el ascenso al cual considera tener derecho, debe ser ventilada ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones en ella contempladas; de suerte que no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la tutela.

3. LA IMPUGNACION La apoderada del accionante impugnó el fallo y como motivos de inconformidad, insistió en los argumentos plasmados en el libelo constitucional, esto es, que las autoridades demandadas han desconocido lo dispuesto en su favor por la jurisdicción contencioso administrativa respecto a su reintegro a la institución castrense, pues a su juicio, de la orden judicial se desprende también el derecho que le asiste de ser ascendido al grado de mayor, cuyo curso ya había adelantado satisfactoriamente, junto con sus compañeros de promoción, al tenor de lo consagrado en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000.

Así, precisa que su pretensión de ascender no es injustificada o arbitraria, pues insiste, ello se desprende del fallo emitido en su favor por la justicia contencioso administrativa que declaró el restablecimiento de sus derechos y ordenó su reintegro a la institución castrense en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro y/o al inmediatamente superior si a ello hay lugar.

Arguye en consecuencia, que no es de recibo la inobservancia que hace la cartera accionada de dicho mandato, manifestando la necesidad de elevar consultas al Consejo de Estado sobre el alcance de la expresión “sin solución de continuidad”, lo cual en su criterio no resulta necesario. Reitera que la discriminación de que es objeto dada su discapacidad constituye un perjuicio irremediable, ya que el Ejército Nacional impide el ascenso a que tiene derecho. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio, de entrada la Sala ha de precisar que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, en tanto que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, la decisión de no ascenderlo al grado de mayor dentro de las fuerzas militares, a lo cual en su sentir tiene derecho de conformidad con el fallo dictado en su favor dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dispuso su reintegro al Ejército Nacional, toda vez que el camino al cual debe concurrir no es otro diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa para exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo. 3.1.

En efecto, debe tenerse en cuenta que la sentencia por medio de la cual se anuló el acto administrativo de retiro del accionante de la institución y restableció su derecho, ordenó su reintegro a la misma en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro y/o al inmediatamente superior si a ello hay lugar. El Ejército informa que en cumplimiento a dicho mandato judicial, reintegró al quejoso al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, pero respecto al ascenso al grado de mayor, expone que no cumple con la totalidad de requisitos para ello como que el solo tiempo de servicio es insuficiente. 3.2.

Así, avizora la Sala que la discusión no versa como tal sobre el reintegro del demandante, lo cual ya acaeció, sino si el mismo le confería automáticamente el derecho de ascender junto a sus compañeros de promoción, de suerte que se trata de una controversia novedosa en torno al cumplimiento de los requisitos para promoverse dentro de la estructura jerárquica castrense.

En ese orden de ideas, no es de recibo que, pretextando la violación a derechos fundamentales, la cual no se vislumbra de ninguna forma, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.3. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.4.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su carácter subsidiario y residual, como quiera que cuenta el libelista con un mecanismo de defensa judicial efectivo para llevar al conocimiento del juez ordinario la controversia que propone en punto del cumplimiento de los requisitos para ascender dentro la jerarquía militar dada su condición de discapacidad derivada de las lesiones que sufrió en cumplimiento de su deber, así como el presunto desconocimiento de la orden judicial que dispuso su reintegro, que en su sentir incluye tal derecho; al cual habrá de acudir para tal efecto que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable tampoco como mecanismo de protección transitoria. 4.

En efecto, no se avizora que el petente atraviese por una situación que se traduzca en un perjuicio irremediable, pues no se acreditó en modo alguno que en su caso se presenten apremiantes circunstancias que pongan en riesgo o vulneren su mínimo vital y el de su familia; contrario sensu, a juicio de la Sala es factible descartarlo por la sencilla razón que actualmente se encuentra aún vinculado al Ejercito Nacional ante el reintegro que de él se hizo, de manera que deviene claro que percibe unos ingresos que le permiten satisfacer sus necesidades básicas.

El caso contrario, como es bien sabido, constituiría la única situación que ameritaría una protección transitoria por parte del juez constitucional. 4.1. La controversia propuesta por el quejoso dice relación entonces con su ascenso a un grado superior dentro de la Institución, que a su juicio se desprendía de la orden de reintegro, y si bien ello supondría sin lugar a dubitaciones una mejora de sus condiciones laborales y salariales, la negativa que actualmente se mantiene al respecto lejos está de configurar un evento en el cual se vea vulnerado o negado su mínimo vital en el entendido que el mismo dependiera de ese rubro.

En esa medida, no existe una razón que consti​tucionalmente justifique el que sea el juez de tutela, y no el juez ordinario según ya se dijo, quien resuelva la controversia planteada. 4.2. En otras palabras, en la medida que el actor devenga su salario mensual, no observa la Sala impedimento alguno para que aquél promueva el proceso judicial a que haya lugar con miras a obtener las declaraciones que consulten con sus intereses y dirimir el conflicto legal en cuestión, pues ninguna premura o vulneración de derechos se advierte que torne imperioso un pronunciamiento anticipado por parte del juez de tutela.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 10