Radicación tutela n°. 104240 Leonar Adolfo Surmay Ortiz PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5748-2019 Radicación n°. 104240 Acta 109 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Resuelve la Sala la demanda de tutela presentada por LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ, a través de apoderado, contra el TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite se vinculó al JUZGADO ANTE COMANDO AÉREO 122, a la SECRETARÍA de la Corporación demandada y a las partes e intervinientes en el proceso radicado 158694-127-XIV-157.

ANTECEDENTES LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y libertad. Para el efecto argumentó que en su contra se adelantó el proceso radicado 158694, por los delitos de peculado por apropiación y abuso de la función pública, por los que el 7 de marzo de 2017, el Juzgado ante Comando Aéreo 122 lo absolvió, pero el Tribunal Superior Militar y Policial al resolver la apelación interpuesta por el fiscal militar, en providencia del 28 de febrero de 2019, revocó parcialmente el fallo de primer grado, en el sentido de condenarlo a 12 meses de prisión, por la comisión de la última de las conductas punibles en mención. Afirmó que de conformidad con el artículo 341 de la ley 522 de 1999, las notificaciones se deben realizar personalmente, lo que no ocurrió en su caso, pues pese a que el Tribunal demandado conocía los datos de su ubicación y de su defensor, dicha Corporación no cumplió con tal mandato, por lo que no conocieron tal determinación y no les fue posible instaurar el recurso extraordinario de casación. Agregó que el oficio a él remitido fue enviado a una dirección en la que « ya no residía» y por ello la empresa de correo lo devolvió con la nota «no lo conocen», al igual que no le remitió comunicación al correo electrónico conocido ni a la guarnición militar a la que pertenecía, situaciones que pasó por alto la secretaría de la Corporación, que procedió a notificar la sentencia por edicto y posteriormente la declaró en firme y remitió la actuación al juez de primer grado, que actúa en sede de ejecución de penas.

Señaló que la comunicación dirigida a su defensor fue recibida el 12 del mismo mes y año, con posterioridad a la fijación del edicto y su abogado no le comunicó sobre el fallo de segunda instancia, pues se limitó a requerir al Tribunal para que se le enviara copia de la sentencia, lo cual no ocurrió. Sostuvo que conoció la sentencia en cita, el 12 de abril del año en curso, cuando el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de CACOM-1, lo requirió sobre el particular y se encontraba pendiente la asignación de un cupo en un centro de reclusión militar para quedar privado de su libertad.

En ese contexto, solicitó el amparo de los derechos antes mencionados y en consecuencia, que se anularan las actuaciones judiciales de notificación por edicto y subsiguientes y se ordenara al Tribunal accionado realizar las gestiones pertinentes para notificarlos personalmente a él y a su defensor. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1.

El magistrado ponente del Tribunal Superior Militar y Policial informó que por hechos ocurridos en enero de 2015, el Juzgado ante Comando Aéreo 122 absolvió al demandante de los delitos de peculado por apropiación y abuso de función pública; decisión que apelada, fue revocada parcialmente por dicha Corporación el 28 de febrero de 2019, en el sentido de condenar a SURMAY ORTIZ a 12 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.

Adujo que el 1° de marzo siguiente, la secretaría del Tribunal envió las comunicaciones a los sujetos procesales para que acudieran a notificarse, como en efecto lo hizo la representante del Ministerio Público el 7 del mismo mes y año. Sostuvo que el 8 de marzo siguiente, la dependencia en cita, fijó el correspondiente edicto por el término de 5 días hábiles, siendo desfijado el 14 del mismo mes, momento a partir del cual inició el término para interponer el recurso extraordinario de casación, el cual feneció el 5 de abril del año en curso.

Agregó que ante la ejecutoria de dicha decisión, el 8 de abril siguiente, se remitió el expediente al Juzgado de origen para la ejecución de la pena. Sostuvo que el trámite de notificación se realizó conforme lo establece el artículo 341 de la Ley 522 de 1999, pues se remitieron las comunicaciones a las direcciones de residencia suministradas, en especial la del procesado correspondía a la última registrada en la actuación, de conformidad con el acta de audiencia de la corte marcial.

Además, el defensor recibió directamente el telegrama el 12 de marzo del año en curso y decidió mantenerse al margen, pese a que conoció sobre la sentencia de segunda instancia 24 días antes de que cobrara ejecutoria. Indicó que SURMAY ORTIZ conocía del proceso adelantado en su contra y era su deber estar pendiente del desarrollo de dicha actuación, a lo que se suma que se realizaron las gestiones correspondientes para notificarlo personalmente, dado que no se encontraba privado de la libertad, por lo que no puede acudir a la acción constitucional como una tercera instancia para revivir términos y por ello, se debe negar el amparo invocado. 2.

La secretaria del Tribunal demandado reiteró el trámite de notificación de la sentencia de segunda instancia e indicó que la comunicación dirigida al hoy accionante se envió a la dirección que aquel había reportado y le correspondía informar el cambio de residencia, lo que no ocurrió, a lo que se suma que el defensor de SURMAY ORTIZ sí recibió el oficio sobre la emisión del fallo.

Además, el 22 de abril siguiente, se recibió memorial, mediante el cual el procesado instauró el recurso extraordinario de casación, documento remitido al despacho del magistrado ponente el 23 del mismo mes y año. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela formulada contra el Tribunal Superior Militar y Policial. 2.

En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 3.

En el presente evento, LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ acudió a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 29, 30 y 229 de la Constitución Política, debido a que el Tribunal Superior Militar y Policial no realizó en debida forma el trámite de notificación de la sentencia emitida el 28 de febrero de 2019.

A efecto de establecer si existe la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante, la Sala debe tener en consideración, en primer término, lo establecido en el artículo 329 de la Ley 522 de 1999 que señala « toda persona que con cualquier carácter comparezca al proceso penal, está en la obligación de indicar el lugar donde se le puedan dirigir las citaciones si nuevamente se requiere su comparecencia y dar aviso de cualquier cambio al respecto ».

(Negrilla fuera de texto). Además, el artículo 341 de la norma en cita, señala las formas de notificación de la siguiente manera: Las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio Público, siempre se harán en forma personal. Las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes al de la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto.

Los demás autos se notificarán por estado. Aclarado lo anterior, procede la Sala a verificar la actuación que a juicio del accionante ha vulnerado sus derechos fundamentales. Al respecto, se tiene que mediante providencia del 7 de marzo de 2017, el Juzgado ante Comando Aéreo 122 absolvió a LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ de los delitos de peculado por apropiación y abuso de función pública.

Dicha decisión fue apelada por el fiscal militar, por lo que las diligencias se remitieron al Tribunal Superior Militar y Policial, autoridad que al desatar la alzada el 28 de febrero de 2019, resolvió revocar parcialmente el fallo de primer nivel y condenar a SURMAY ORTIZ por la conducta punible de abuso de función pública. Como consecuencia, le impuso 12 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción. Con el objeto de notificar tal providencia, la secretaría de la Corporación en mención, emitió el oficio No. 71 TSM –S del 1° de marzo de 2019, a la dirección calle 9 No. 3 – 28 barrio El Conejo, de la Dorada – Caldas, registrada por el sentenciado, para que compareciera a notificarse de la decisión emitida en segunda instancia, la cual fue devuelta por la empresa de correos 4-72, con nota “ no lo conocen”.

Además, se envió la comunicación No. 72 TSM-S con destino al entonces defensor de SURMAY ORTIZ a la dirección por él registrada, oficio recibido por el propio apoderado el 12 de marzo del año en curso. Igualmente, se remitió el oficio correspondiente a la delegada del Ministerio Público, quien se notificó personalmente de la decisión de segundo grado el 7 de marzo siguiente.

Así mismo, fueron remitidas comunicaciones al fiscal militar y a la representante de la parte civil, sujetos procesales que no acudieron a la mencionada Corporación. El 8 de marzo del año en curso, se fijó edicto por el término de 5 días hábiles, el cual se desfijó el 14 de marzo siguiente, por lo que inició el término para interponer el recurso extraordinario de casación, sin que se hubiera presentado y la decisión cobró ejecutoria el 5 de abril de 2019.

Adicionalmente, el entonces defensor de SURMAY ORTIZ informó que el 12 de marzo del año en curso, recibió el telegrama en el que se le informaba que debía comparecer a notificarse, pero decidió llamar al Tribunal demandado para que le remitieran vía correo electrónico la decisión de segunda instancia para estarse por notificado, pero ello no ocurrió y «lamentablemente nunca se me remitió la sentencia para notificación personal y por mis múltiples ocupaciones, olvide el tema sin informar nada a mi defendido, esto es, no le comunique de la citación ni de la existencia de sentencia de segunda instancia. (Negrilla fuera de texto).

En memorial recibido el 22 de abril del presente año, el sentenciado hoy accionante señaló como dirección de notificación la carrera 5 No. 1 – 08 barrio Los Alpes de La Dorada – Caldas. Ante esa realidad, concluye la Sala que no existió la alegada afectación de los derechos del demandante, toda vez que el Tribunal realizó el procedimiento previsto para la notificación de la sentencia, pues remitió las comunicaciones a las direcciones registradas por las partes, en especial, se corroboró que el defensor de SURMAY ORTIZ recibió el telegrama en el que se le informaba que debía comparecer a notificarse y no procedió de conformidad, ni informó a su prohijado sobre el particular.

Además, se advierte que el accionante conocía del proceso adelantado en su contra, pues fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, tenía claro que la sentencia absolutoria había sido apelada y que las diligencias se encontraban en el Tribunal Superior Militar y Policial, a lo que se suma que LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ estaba en libertad, por tanto le asistía el deber de estar al tanto del proceso adelantado en su contra, sin que hubiera comparecido a las diligencias.

Así mismo, se evidencia que el hoy demandante no informó sobre el cambio de residencia, a efecto de que las citaciones fueran remitidas a la nueva dirección. No resulta válido entonces, que se pretenda por esta vía subsanar la inactividad del procesado o su defensora al no estar pendiente de las diligencias, no informar el cambio de residencia ni acudir a notificarse de la sentencia de segunda instancia, contra la cual procedía el recurso extraordinario de casación. Entonces, si fue esa bancada la que incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que: «(…) las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)».

Con tal derrotero se concluye que el accionante sí tuvo a su alcance el mecanismo de corrección propio del proceso ordinario penal, pero no hizo uso de aquel, lo cual torna improcedente esta solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, porque se ha decantado de vieja data que « para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» (T – 578 de 2010).

En ese orden, se tiene que pretermitió el demandante el agotamiento efectivo de todos los medios de defensa judicial a su alcance, hecho que no podrá subsanarse por esta vía, por cuanto aquello es un requisito general de procedencia de este mecanismo preferencial. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

NEGAR la acción de tutela presentada por LEONAR ADOLFO SURMAY ORTIZ, a través de apoderado. 2º. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El cual permanecerá fijado por 5 días hábiles, de acuerdo con el artículo 343 de la Ley 522 de 1999. � Folio 35 y ss de la actuación. � También se indicó que no se impondría la pena accesoria de separación absoluta de la Fuerza Pública, por mandato expreso del artículo 51 de la Ley 1407 de 2010, atendiendo a que la pena impuesta es inferior a dos años. � Folios 81 y 84 de la actuación. � Folios 110 y 111 ibídem. � Folios 86 y 118 ib. � Folio 117 y ss ib. � Folios 85 y 86 ib. � Folio 113 de la actuación. � Folios 92 ibídem. � C.C. C-279/13. 14