República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 78.147 Yineth Castillo Rubiano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5732-2015 Radicación N° 78.147 (Aprobado Acta No. 163) Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil quince (2015).
ASUNTO Se resuelve las impugnaciones presentadas por Luis Alberto García Gómez, Carmenza Marín Escudero, Diana Patricia López Vergara y la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Oficina de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), frente a la decisión proferida el 10 de diciembre de 2014 por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, concedió la tutela interpuesta por Yineth Castillo Rubiano por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la carrera administrativa y a las garantías de buena fe y confianza legítima.
Al presente trámite fueron vinculados la Comisión Nacional del Servicio Civil, José Antonio Leal Hernández, Gonzalo Barrera Gómez, María Consuelo García Suárez, Isabel Cristina Vélez Riaño, Luis Eduardo Montañez Bernal, Óscar Mauricio Camacho Tovar; José Heriberto Solano Fierro, Luis Fernando Román Ortega, Ricardo Gutiérrez Pachón, Adriana Aguirre López, Silvia Helena Correa Castillo, Lucía Andrade Cedeño, Mauricio Torres Maldonado, Diana Marina Calderón Devia, Grace Patricia Tejera del Valle, Héctor Orlando Leal Rey, Fernando Sanabria Suárez, Enrique Elder Pita Moreno, Pedro Alfonso Numpaque Frayle, Norma Beatriz Restrepo Sánchez, Celma Rocío Franco Ortíz, Luis Gabriel González Cuéllar, William Gerardo Salgado, Libia Judith Durán Bautista, Blanca Rosa Bustamente Bustamente, Crosby Darío Cardona Marín, Bibiana Aranda Suárez, Daniel Jair Chacón Balcazar, Mabel Rocío Mejía Blandón, Maribel Esther Molina Herrera, Jhon Jairo Rincón Castaño, Víctor Augusto Ortíz Cumbe, Doris Marlene Bernal Sánchez, Martha Cecilia Nieto López, Gloria María Orozco Muñoz, Jaime Fernando Aguilar Pérez, Miller Eduardo Arévalo Trujillo, Monika Annecy Ortíz Bernal, Consuelo Helena Hernández Rodríguez, Lucy Omaira Agudelo Avendaño, Jhon Jairo Vargas Casallas, Néstor Raúl García Martínez, Claudia Esperanza Cifuentes Velásquez, Lillyam de Jesús Yepes Muriel, Karen Patricia Chinchilla Baquero, Claudia María Mazo Álvarez, Marleny Bohórquez Vargas, Margarita María Gaviria Ortíz, María del Pilar Díaz Jaimes, Juan de la Cruz Castañeda Guzmán, Jaime Eduardo Pérez Castillo y Paula Andrea Restrepo Arango, quienes integran la lista de elegibles para proveer 11 vacantes del empleo identificado con el código OPEC 201138 de la DIAN.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: (…) La accionante reclama protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales considera le vulneraron las entidades accionadas.
Explica que se inscribió en la Convocatoria 128 de la DIAN en el empleo número 201138, denominación "Experto en servicios y orientación de canales", código Inspector II 306, grado 06, para el cual figuraban 11 vacantes. Así, surtidas las etapas del concurso, con Resolución No. 1800 del 09 de agosto 2013 se conformó la lista de elegibles correspondiente, en la cual ocupó la posición número 13.
Una vez proveídas las vacantes, cuatro cargos que aparecían "desiertos" o que estaban vacantes porque los empleados se habían retirado fueron cubiertos mediante la figura de encargo, por lo que procedió la concursante a exigirle a la DIAN y a la CNSC que la nombraran en propiedad, por encontrarse vigente la lista de la convocatoria. La reclamación fue rechazada por cuanto el Departamento Administrativo de la Función Pública había expedido el Decreto 969 de 2013, que impedía extender el uso de la lista de elegibles.
Agrega que la razón de esa posición de la CNSC es que la lista de elegibles adquirió firmeza con posterioridad a su expedición, Decreto que se expidió ya iniciado el trámite de la selección, cambiando indebidamente las reglas del concurso, toda vez que dicha disposición solo podía regir para convocatorias que se iniciaran en el futuro, después de su expedición, pero nunca para darle efectos retroactivos, toda vez que con ello se vulneran derechos fundamentales y se quebranta el principio de transparencia, los que reclama amparar.
Finalmente, pide que se tenga en cuenta la sentencia de tutela radicado 68001-22-13-000-2014-00110-01, proferida por la Sala Civil de la CSJ, que en un caso igual al suyo amparó los derechos fundamentales a una concursante vulnerados por la DIAN y CNSC, donde se señaló que las normas del concurso son las fijadas en la convocatoria 128 de 2009. 2.
Las respuestas 2.1. Concursantes Carmenza Medina Escudero, Diana Patricia López Vergara, Héctor Orlando Leal Rey, Norma Beatriz Restrepo Sánchez y Consuelo Helena Hernández Rodríguez, quienes ocuparon los puestos 16, 17, 20, 24 y 43, respectivamente, dentro de la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo identificado con el código OPEC 201138 de la DIAN, coincidieron en coadyuvar el amparo propuesto por la accionante y solicitaron en virtud del derecho a la igualdad, ordenar sus respectivos nombramientos. 2.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil El Asesor Jurídico señaló que la tutela es improcedente, ya que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las pautas del concurso que no comparte, sumado a que no acreditó la presencia de un riesgo inminente. Resaltó que los trámites a cargo de esa entidad dentro del proceso de selección, van hasta la conformación y firmeza de la lista de elegibles, por lo que es responsabilidad de la entidad nominadora finalizar el concurso con el respectivo nombramiento en periodo de prueba, posesión y evaluación. Precisó que en la Convocatoria 128 de 2009 ofertaron 11 vacantes para el empleo denominado "Experto en servicios y Orientación de Canales", Inspector II 306, grado 06, identificado con el código OPEC 201138, para la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE-DIAN), al cual se inscribió Yineth Castillo Rubiano, ocupando la posición N° 13 en la lista de elegibles.
Adujo que aunque la UAE-DIAN reportó 15 vacantes para ese cargo, no fue posible utilizar la lista de elegibles para dichos cupos, ya que el artículo 1º Decreto 969 de 2013 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública estableció que éstas sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacantes definitivas que se generen en los empleos inicialmente provistos.
Manifestó que la vigencia de las leyes tiene un efecto general e inmediato, razón por la que el Decreto No 0969 de 2013 rige a partir del 17 de mayo de 2013, fecha en que aún se encontraba en curso el proceso de selección (la Resolución No 1800 de 2013, que modificó la lista de elegibles conformada para proveer 11 vacantes del empleo 201138, cobró firmeza el 16 de agosto de 2013) y por ello no es posible utilizarla en los términos que disponía inicialmente el artículo 28 del Decreto No 3626 de 2005.
Agrega que la vigencia de la lista es de un (1) año a partir de la fecha en que queda ejecutoriada y la misma perdió vigencia el 15 de agosto de 2014, motivo por el cual no se realizó ningún trámite con la misma. 2.3. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Oficina de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), precisó que la lista de elegibles para el empleo 201138 venció el 15 de agosto de 2014, razón por la que es improcedente acceder a las pretensiones de la interesada, pues se trata de un acto administrativo con vigencia determinada por las normas del concurso.
Refirió que la actora tuvo la oportunidad de solicitarle tanto a la CNSC como a la DIAN, durante la duración de la lista, el empleo de la misma para ocupar las 15 vacantes reportadas. Afirmó que contrario a lo señalado por la penitenciaria, un acto administrativo queda en firme hasta tanto se resuelven todos los recursos, situación que para el caso particular sucedió el día 16 de agosto de 2013; diferente es que con posterioridad a la declaratoria de ejecutoria del mismo, sentencias judiciales ordenen su modificación. Adujo que se trata de una actuación cuya vigencia estaba expresamente establecida por la norma del sistema específico de carrera de la DIAN y por la Resolución de lista de elegibles en desarrollo de la norma del concurso, por lo que a la accionante se le debe dar el mismo trato que a las personas que hacían parte de otras listas de elegibles que ya perdieron su vigencia y en las cuales no se nombró ningún aspirante.
Agregó que las pretensiones de la actora deben ser desestimadas, debido a que hace parte de una lista de elegibles vencida y no existe norma que obligue al nominador a efectuar nombramientos en vacantes adicionales a las ofertadas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva indicó que no es cierto que la lista de elegibles se hubiera agotado con los cargos ofertados, ya que los mismos no se limitaban a las 11 vacantes existentes en el momento en que se publicó la convocatoria 128 de 2009, sino que también debieron disponer de los que quedaran libres mientras la referida lista cobraba firmeza, esto es, el 15 de agosto de 2014.
Señaló que tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la DIAN debieron ceñirse a los términos de la Convocatoria 128 de 2009, la cual estableció que la lista de elegibles podía ser utilizada para proveer «otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y perfil del rol del empleo», sin que le estuviera permitido la aplicación de normatividades emitidas con posterioridad a las reglas del concurso.
Adujo que no es posible acceder a las pretensiones de Carmenza Medina Escudero, Diana Patricia López Vergara, Héctor Orlando Leal Rey, Norma Beatriz Restrepo Sánchez y Consuelo Helena Hernández Rodríguez, pues no quedaron dentro del umbral de 15 vacantes reportado por la DIAN. Tuteló los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a las garantías de buena fe y confianza legítima de la accionante.
En consecuencia le ordenó: (…) a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a nombrar a la accionante, en periodo de prueba, en una de las plazas que no fueron ofertadas inicialmente en la Convocatoria 128 de 2009, respecto del empleo número 201138, denominación “Experto en servicios y orientación de canales”, código Inspector II 306, grado 06. 3°.
Posesionar a la accionante, sin dilación alguna, una vez que aquélla acredite los requisitos de ley para tal efecto. 4°. No acceder a las pretensiones de Diana Patricia López, Norma Beatriz Restrepo Sánchez, Carmenza Marín Escudero, Consuelo Helena Hernández Rodríguez y Héctor Orlando Leal Rey, por las razones expuestas en la parte motiva.
LA IMPUGNACIÓN 1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Oficina Jurídica reiteró los planteamientos expuestos al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa e indicó que de acuerdo con lo previsto en la Convocatoria 128 de 2009 y el Decreto Ley 765 de 2005, facultaron al empleador para utilizar la lista de elegibles para la provisión de empleos no ofertados, lo cual significa que se trata de un poder discrecional del jefe de la entidad en función de las necesidades del servicio, sin que ello pueda ser considerado como una obligación para el nominador.
Aseguró que el Decreto 969 de 2013 buscó armonizar el Decreto Ley 765 de 2005 con la Constitución Política, tal como se evidencia en el fundamento jurídico expuesto al momento de su creación, así: La jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso, pues ello desconoce el derecho de los ciudadanos que aspiren a participar en igualdad de condiciones en las convocatorias para empleos no convocados.
Precisó que los argumentos anteriormente transcritos, se fundamentaron en la sentencia CC SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, lo cual implica que aunque no se hubiese expedido el mencionado Decreto, la DIAN está en la obligación de cumplir el precedente. Reiteró que no existen normas que obliguen al empleador a efectuar nombramientos en vacantes adicionales a las ofertadas, sino que las mismas establecen que en caso de que la entidad lo requiera, deberá hacer uso de las listas respetando el estricto orden del mérito.
Insistió en que los preceptos de la carrera de la DIAN y el reglamento proferido por la CNSC (Acuerdo 300 de 2013), establecen una discrecionalidad del nominador para efectuar tales designaciones adicionales, razón por la que considera que «no el solo hecho de contar con vacantes genera una obligación para las entidades de proveerlas ya que deben darse las condiciones de que la entidad efectivamente requiera de esta provisiones de empleo y adicionalmente cuente con los recursos para su provisión».
Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar el amparo por improcedente. 2. Concursantes 2.1. Carmenza Marín Escudero y Diana Patricia López Vergara, reiteraron sus argumentos y manifestaron que deben ser cobijadas con los efectos del fallo en virtud del derecho a la igualdad, toda vez que existe la posibilidad de ocupar las vacantes con la lista de elegibles del empleo número 201138. 2.2.
Luis Alberto García Gómez indicó que aunque la actora se encuentra dentro de la lista de elegibles y tiene todo el derecho de ser contrata por la DIAN, lo cierto es que también se encuentra inscrito en la misma, razón por la que en virtud del derecho a la igualdad solicita ordenar su vinculación con dicha entidad. Añadió que el fallo de tutela debió extenderse a todos los miembros de la referida lista, sin necesidad de que cada uno de ellos presente amparo por separado.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos públicos y a las garantías de buena fe y confianza legítima de la accionante, al negarse a nombrarla dentro de las vacantes no ofertadas para el empleo 201138 de la DIAN. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata las garantías fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El canon 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.
En el presente asunto, la Sala considera que el amparo es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que al interior del concurso de méritos para ocupar los cargos 201138 de la DIAN se conformó la lista de elegibles en la que la accionante ocupa el puesto N° 13. Sobre ese aspecto la Corte Constitucional en sentencia CC T-1110/03 dijo: (…) la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.
Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles” (Subrayas y negrillas fuera de texto).
Así las cosas, la Sala abordará de fondo el tema propuesto por la accionante, advirtiendo que en ningún momento se está pretendiendo desconocer los precedentes emitidos por esta Sala (CSJ STP, 9 may. 2013, rad. 66637; CSJ STP, 6 nov. 2014, rad. 76637 y CSJ STP, 5 feb. 2015, rad. 77776, entre otros), toda vez que se trata de etapas del concurso diferentes, pues en esta ocasión la actora está alegando la posible vulneración de sus garantías fundamentales, ante la negativa de los accionados de nombrar dentro de la lista de elegibles en la que ocupa el puesto N° 13, las vacantes que no fueron ofertadas en el concurso de méritos. 3.
En el presente asunto, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Resolución 1245 del 6 de noviembre de 2009, adoptó la convocatoria 128 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de nivel profesional, técnico y asistencial.
Al interior de dicha Convocatoria se precisó: (…)
9. LISTA DE ELEGIBLES Con base en los resultados del concurso y con quienes hayan aprobado el mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformará las listas de elegibles en estricto orden de mérito. La vigencia de las listas será de un (1) año. La DIAN proveerá los cargos objeto del concurso a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista de elegibles y en estricto orden descendente.
La lista de elegibles podrá ser utilizada para proveer otros empleos vacantes siempre que sean compatibles con los requisitos y perfil del rol del empleado previo concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Mediante resolución No. 1800 del 9 de agosto de septiembre de 2013, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 11 vacantes en el cargo N° 201138 denominado Experto en Servicio y Orientación de Canales – Inspector II, código 306, al interior de la cual quedó en el puesto N° 13.
Al cobrar firmeza dicho acto administrativo, la DIAN posesionó a los 11 primeros miembros de la lista. Conforme con lo previsto en las reglas del concurso la actora le solicitó a la CNSC, efectuar su respectivo nombramiento en las vacantes no ofertadas dentro del mismo. Mediante oficio No. 31896 del 5 de noviembre de 2014, el Asesor de dicha entidad le informó que: (…) dado su interés en ser nombrada para el empleo 201138, es necesario informarle que con fecha 30 de agosto de 2013 bajo el radicado No. 41200, la UAE -DIAN remitió a esta Comisión la información solicitada referente a las vacante definitiva existentes en la UAE - DIAN indicando los procesos, roles, ubicación geográfica y funciones de los mismos.
En este sentido, luego de reportadas las vacantes con su respectiva denominación, código, grado y funciones, la CNSC procedió a realizar el estudio técnico para corroborar la viabilidad de aprobar el uso de las listas de elegibles, encontrando que con las listas de elegibles expedidas con ocasión de la Convocatoria No. 128 de 2009, solo se pudieron proveer un total de 42 vacantes de las 853 vacantes definitivas reportadas, pues las restantes o no cumplieron el criterio de similitud funcional o las listas cobraron firmeza con fechas posteriores a la expedición del Decreto 0969 de 2013.
Es de advertir que particularmente la UAE - DIAN reportó quince (15) vacantes del Código Inspector II 306; sin embargo, no fue posible autorizar el uso de las listas de elegibles para proveer dichas vacantes, comoquiera que el 17 de mayo de 2013 El Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 969 "Por el cual se modifica el decreto 3626 de 2005" el cual dispone que: ARTÍCULO 1o.
Modificar el inciso cuarto del Artículo 28del Decreto 3626 de 2005, el cual quedará en los siguientes términos: "Artículo 28 (..) Una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005".
Así las cosas, y como quiera que la lista de elegibles conformada para el empleo 201138 denominado Experto en Servicio y Orientación de Canales cobró firmeza el día 16 de Agosto de 2013, es decir, en vigencia del Decreto 969 de 2013, no fue posible autorizar el uso del Usado de la lista de elegibles del empleo en mención, toda vez que la normatividad vigente a la fecha es muy clara al indicar que las listas sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 del Decreto Ley 765 de 2005" De Igual forma se debe informar que la vigencia de la lista de elegibles de la Convocatoria No. 128 de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Acuerdo 108 de 2009, es de un (1) año, la cual empieza a contar a partir de la fecha en que la lista de elegibles cobre firmeza.
En este sentido para el empleo 201138 Experto en Servicio y Orientación de Canales, cuya lista de elegibles obtuvo firmeza el 16 de agosto de 2013, se debe indicar que la misma perdió su vigencia el 15 de agosto del año en curso, razón por la cual no procede ningún trámite con la lista de elegibles de dicho empleo." Resulta claro que la Convocatoria es un acto administrativo mediante el cual se fijan las reglas del concurso, sin que las mismas puedan ser modificadas o variadas por una normatividad creada con posterioridad.
Por tal motivo, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando señaló que el Decreto 969 de 2013 es contrario a los parámetros preestablecidos en la Convocatoria 128 de 2009, la cual permitía proveer de la lista de elegibles (en la que la accionante ocupa el puesto N°13), los cargos vacantes no ofertados equivalentes a los que si se abrieron a concurso, mientras que en el mencionado Decreto se prohibió tal posibilidad.
Ahora, los demandados señalan que la referida lista perdió vigencia al haber trascurrido más de un (1) año desde que cobró firmeza, es decir, el 15 de agosto de 2014. No obstante, la CNSC informó que el «30 de agosto de 2013 bajo el radicado No. 41200, la UAE – DIAN indicando los procesos roles, ubicación geográfica y funciones de los mismos», lo cual demuestra que los organizadores del concurso permitieron que pasara el tiempo sin ejecutar ninguna gestión para proveer los cargos y luego se valen de su propia desidia y negligencia para proponer la caducidad de la lista.
Nótese que una vez se tiene conocimiento de la vacancia, el nominador debe adelantar oficiosamente las diligencias necesarias de nombramiento de los candidatos de la renombrada lista y no en el momento en el que a bien tenga para ello. En efecto, tal y como lo señaló el Tribunal Superior de Neiva, no es cierto que se hubiese agotado con la lista de elegibles todos los cargos, pues los ofrecidos no se limitaban a los 11 existentes en el momento en que se publicó la Convocatoria 128 de 2009, sino que también los que desde entonces quedaran disponibles hasta la fecha en que fenecía la lista.
En asuntos de idéntica connotación al que se está estudiando en esta oportunidad, la Sala de Casación Civil en providencia STC 5095-2014, reiterada en los proveídos STC1281-2014, STC13870-2014 y STC14220-2014, señaló: (…) A consecuencia de lo expuesto la decisión de primer grado está llamada a ser revocada, pues a pesar de que las encartadas manifestaron proceder de conformidad con lo señalado en el Decreto 969 de 2013, el que expresamente consagra que las listas de elegibles únicamente serán utilizadas para cubrir las plazas ofertadas que no otras, igualmente es innegable que tal disposición resulta contraria a las reglas del concurso, las que establecidas previamente mediante la Convocatoria 128, para su momento, resultaban acordes con lo consagrado en el Decreto 3626 de 2005.
Por tanto, partiendo del incuestionable hecho de que tanto la Convocatoria 128 como el Decreto 969 de 2013 constituyen actos administrativos, se impone considerar que mientras el primero regula los términos de un concurso determinado, el segundo es de carácter todavía más general al referirse al régimen de carrera de los empleados de la DIAN.
En ese contexto no resulta acertado aseverar de manera inequívoca que el último pudo afectar la integridad normativa del primero, tanto más cuando como ha sido manifestación reiterada de la sala, las situación reguladas por una convocatoria han de ser agotadas al amparo de la misma, de donde es posible advertir que para los concursantes el referido acto aún puede estar surtiendo plenos efectos, máxime cuando no existe pronunciamiento judicial alguno que afecte la presunción de legalidad que lo ampara y la carga de demandar o cuestionar en sede judicial la aplicabilidad del aparte que de la misma pudiera quedar en contradicción al Decreto dictado en 2013 no es de la accionante, a quien favorece la integridad de la convocatoria, sino del Estado. 5.
En punto a lo referente a las reglas de la convocatoria, como garantía para los concursantes que se postulan en ella, esta Corporación ha sostenido que: el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.
Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes éste en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuada para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual (Se destacó - CSJ STC, 25 mar. 2010, rad. 2010-00003-01, reiterada en CSJ STC, 14 jun. 2012, rad. 2012-00078-01). 6.
En el marco de lo antes expuesto cobran especial relevancia los pronunciamientos jurisprudenciales que apuntan a establecer la idoneidad directa de la tutela para cuestionar la negativa a proveer un cargo público con ajuste al resultado de los concursos de mérito, toda vez que no resulta adecuado imponer a la accionante la carga de promover un proceso contencioso administrativo, cuando el interés por impugnar la integridad normativa de la convocatoria respectiva recae más bien en la administración pública.
Así las cosas, la Sala considera que la lista de elegibles conformada como resultado de la Convocatoria N° 128 de 2009, para proveer cargos de carrera administrativa en la DIAN, debe ser utilizada para cubrir tanto los cupos abiertos para concurso como los que no fueron ofertados, lo cual está en consonancia con el principio de mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política, imperante en el régimen de carrera administrativa, donde se ofrece a quienes participan en las distintas convocatorias y superan sus etapas, el derecho de acceder a los cargos públicos de acuerdo con los resultados obtenidos.
Finalmente, se tiene que Luis Alberto García Gómez, Carmenza Marín Escudero, Diana Patricia López Vergara, quienes participaron en la Convocatoria N° 128 de 2009 y se encuentran incluidos en la lista de elegibles para proveer 11 vacantes en el cargo N° 201138 denominado Experto en Servicio y Orientación de Canales – Inspector II, código 306, presentaron recurso de apelación, tras advertir que se encuentran en similares condiciones que la actora y, por ende, deben tener la oportunidad de acceder al resto de empleos no ofertados en el concurso.
La Sala considera que en virtud del derecho a la igualdad, los accionados deben utilizar dicha lista para proveer los 4 cargos que no fueron ofertados, respetando la ubicación en la que se encuentran los concursantes. Por tal motivo, se revocará el numeral 4º del fallo impugnado y, en su lugar, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que en el ámbito de sus competencias, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, procedan a cubrir de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 1800 de 2013, los cargos ofertados y no ofertados para el empleo N° 201138 denominado Experto en Servicio y Orientación de Canales – Inspector II, código 306, siempre y cuando se respete el orden descendente de la referida lista.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Revocar el numeral 4º de la sentencia impugnada y, en su lugar, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que en el ámbito de sus competencias, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, procedan a cubrir de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 1800 de 2013, los cargos ofertados y no ofertados para el empleo N° 201138 denominado Experto en Servicio y Orientación de Canales – Inspector II, código 306, siempre y cuando se respete el orden descendente de la referida lista.
Segundo: Confirmar el fallo apelado en todo lo demás, por las razones anotadas en esta providencia. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Conforme al artículo 41 de la Ley 909 de 2009 � Que modificó el art. 28, inciso 4o del Decreto 3626 de 2005 � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Cfr. Folios 39 a 54 - cuaderno No.1. � Cfr. Folios 74 a 77 – ibídem. � Así lo informó la DIAN mediante oficio No. 41200 del 30 de agosto de 2014 con destino a la CNSC.
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