CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de tutela Radicación N.° 91452 Impugnación Mauro Cabarcas González PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP5731-2017 Radicación No. 91452 Acta No. 115 Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por MAURO CABARCAS GONZÁLEZ mediante apoderada, contra el fallo proferido el 21 de febrero del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ESA CIUDAD.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia del 21 de septiembre de 2010, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar), condenó a MAURO CABARCAS GONZÁLEZ y a otro, por el delito de acceso carnal violento. La vigilancia de la sanción penal correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena.

Ante ese despacho, CABARCAS GONZÁLEZ solicitó que se le concediera la libertad condicional. En auto del 8 de julio de 2016 la juez ejecutora negó la pretensión del condenado y no se formuló ningún recurso contra tal proveído. Posteriormente, su defensora solicitó que se le concediera el referido beneficio, pero mediante providencia del 2 de noviembre de 2016, esa funcionaria lo despachó desfavorablemente.

Contra esa determinación se formularon los recursos de reposición y, subsidiariamente, de apelación. El primero fue desatado el 13 de febrero de 2017, manteniendo incólume la decisión primigenia, razón por la cual se dispuso remitir el asunto al juez de primera instancia, para que se pronunciara sobre el mecanismo vertical incoado. Acude MAURO CABARCAS GONZÁLEZ a la extraordinaria vía de tutela tras señalar que la juez segunda de ejecución de penas vulneró sus derechos fundamentales.

Explica, en ese sentido, que cumple las condiciones para acceder a la libertad condicional, pero esa funcionaria negó su pedimento bajo el argumento de que la valoración de la gravedad de la conducta impide su liberación. En su criterio, el actuar de la juez demandada vulnera sus derechos fundamentales, particularmente, la garantía del non bis in ídem.

Agrega, que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Valledupar sí le otorgó ese beneficio a su compañero de causa, por lo que la decisión controvertida afecta la garantía de igualdad que le asiste. Por tales razones, pide al juez de amparo que acceda a proteger sus derechos y en ese sentido, ordene su libertad condicional al cumplir con las condiciones objetivas para ello.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena explicó, en sustento de su decisión, que el actor había desconocido la condición de subsidiariedad de la tutela porque formuló los recursos de reposición y en subsidio de apelación contra el proveído del juez que vigila su condena y el segundo aún no había sido resuelto. Por ende, como no es posible «el cuestionamiento de situaciones donde la ley a (sic) trazado el medio de defensa idóneo», negó el amparo invocado.

LA IMPUGNACIÓN El fallo de primer grado fue impugnado por la apoderada del accionante, afirmando que acudió a la tutela «en vista de la demora para resolver los recurso (sic)». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. [1: Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho.] 2.

La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.

Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias.

Lo anterior, permite concluir que a la tutela solo se puede acudir cuando ya se ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios contemplados en el ordenamiento jurídico, medios aptos para hacer cesar el presunto quebrantamiento de las garantías fundamentales del afectado. Así las cosas, mientras el trámite donde se originó la supuesta vulneración se encuentre en curso, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar por esa vía el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Sobre el punto, ha sido consistente la jurisprudencia constitucional al indicar que: … la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva.

(En ese sentido, CC T-967/10; CSJ STP, 8 de octubre de 2013, Rad. 69.691 y CSJ STP9301 – 2016 entre muchas otras). 3. Esa es la situación que acontece en el presente asunto. En efecto, la apoderada de MAURO CABARCAS GONZÁLEZ critica en esta sede el auto mediante el cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena le negó la libertad condicional, pero formuló los recursos de reposición y apelación contra ese proveído.

El mecanismo horizontal fue desatado de manera desfavorable a sus intereses, pero el vertical se encuentra pendiente de ser resuelto por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar). Así las cosas, CABARCAS GONZÁLEZ tiene a su disposición un mecanismo de defensa ordinario, para que por esa vía se enmiende lo que tildó de vulneración a sus derechos fundamentales.

Es que, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha sido consistente la pacífica jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional (en ese sentido, cfr. CC T-590/05, CC T-332/06, CJS STP, 10 jul. 2007, rad. 31781 y CJS STP, 14 ago. 2007, rad. 32327).

Con tal derrotero, para la Sala no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia del juez natural y sobre el cual se encuentra pendiente de resolver un medio de defensa apto para garantizar la protección que se reclama. Cabe agregar, que no evidencia la Sala el posible advenimiento de un perjuicio irremediable que justifique la excepcional intervención del juez constitucional, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios para ello.

Tampoco resulta válido que su defensora pretenda excusarse en una presunta mora en la resolución de los recursos para acudir a la tutela, máxime que no se advierte alguna dilación del despacho accionado en el trámite a su cargo, quien informó que la decisión que resolvió el recurso de reposición «se encuentra en secretaría en etapa de notificaciones y los traslados de Ley».

Así las cosas, al carecer la demanda del requisito de subsidiariedad en su ejercicio, no se encuentra llamado a prosperar el amparo invocado, lo que hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 10