Tutela Primera Instancia Rad. 136851 JOHN JAIRO SERNA GUISAO 11001023000020240039800 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente STP5727-2024 Radicación N.°. 136851 (Acta N° 113) Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. 2.
Del trámite se comunicó a los accionados para que informaran de las denuncias en los radicados 76001-60-00-193-2016- 31442-00; 76001-60-00-193-2016-32523-00; 76001-60-00-193-2017- 08185-00; 76001-60-00-199-2019-02470-00 y 760016000199201904773- 00. 2.1. De igual forma, se dispuso la vinculación de la Fiscalía 82 Seccional de Cali, la Procuraduría 73 Judicial, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, todos de la misma ciudad, y a la Unidad Residencial Mixta El Dorado, cuyo domicilio también se encuentra en esa urbe.
Y a las partes e intervinientes en los radicados anteriormente mencionados, presuntamente promovidas por el accionante, en atención a los hechos y pretensiones de la demanda. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. La demanda de tutela indica en lo esencial como como hechos generadores de la vulneración, los siguientes: 3.1. Refirió el accionante que es propietario de un apartamento (F-203) en la Unidad Residencial Mixta El Dorado de Cali, sin embargo, la copropiedad «le suspendió los servicios no esenciales» por una presunta mora en el pago de sus obligaciones (comunicación 227102016 de 14 de octubre de 2016). 3.2.
Que, por lo anterior y otras situaciones presentadas con los representantes legales de la copropiedad, acudió a las autoridades judiciales del Distrito de Cali para proteger sus derechos; sin embargo, no obtuvo la protección constitucional pretendida. 3.3. Mencionó que ha radicado 703 acciones de tutela y en todas ellas, la Unidad Residencial Mixta El Dorado logró «arreglos judiciales técnicos demostrados corruptos (sic)», aspecto que lo motivó a promover cerca de 36 denuncias por «falsedad, falso testimonio y fraude procesal»; actuaciones en las que tampoco obtuvo el resarcimiento esperado, puesto que todas ellas fueron archivadas por la Fiscalía 82 Seccional de Cali y otras delegadas por atipicidad de la conducta. 3.4.
Destacó que solicitó al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali «la declaratoria de nulidad de 5 órdenes de archivo», decretadas por la Fiscalía 82 Seccional de esa misma ciudad en las investigaciones con radicados 760016000193-2016-31442-00; 760016000193-2016-32523-00; 760016000193-2017-08185-00; 760016000199-2019-02470-00 y 760016000199-2019-04773-00, promovidas contra la Unidad Residencial Mixta El Dorado.
Sin embargo, la autoridad judicial se negó a tramitar su petición con auto de 12 de marzo de 2024. Por el contrario, ordenó compulsar copias en su contra ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que analizara su actuación como profesional del derecho por el desgaste ocasionado a la administración de justicia. 3.5. Para el promotor del amparo, lo resuelto por el juzgado accionado es una vulneración a sus derechos fundamentales porque le desconoció el debido proceso y se negó a decretar «la nulidad de las órdenes de archivo», en « aras exclusivamente de favorecer tanto al cartel de tutelas como al cliente V.I.P. - Unidad Residencial Mixta El Dorado - a título de dolo eventual». 3.6.
Por último, adujo que fue «perfilado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali», corporación que también compulsó copias disciplinarias en su contra, por lo que, en su criterio, no cuenta con garantías constitucionales en ese Distrito Judicial. 4. Ante el anterior marco fáctico impetró la acción constitucional para que se ordene: 4.1.
Al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, que tramite su « solicitud de declaratoria de nulidad de los procesos por fraude procesal adelantados en contra del cliente V.I.P. del cartel Unidad Residencial Mixta El Dorado, radicados 2016-31442, 2016-32523, 2017-08185, 2019-02470 y 2019-04773». 4.2. A la Fiscalía 82 Seccional de Cali que desarchive las 36 denuncias que ha promovido en la última década contra la Unidad Residencial Mixta El Dorado por los delitos de «falsedad, falso testimonio y fraude procesal». 4.3.
A la Unidad Residencial Mixta El Dorado, que deje sin efectos el comunicado 227102016 de 14 de octubre de 2016, por medio del cual le suspendió los servicios no esenciales brindados por la copropiedad. 4.4. Que se investigue penal y disciplinariamente el «entramado de corrupción» en el Distrito Judicial de Cali. 4.5. Condenar en costas a la Unidad Residencial Mixta El Dorado, por las 703 acciones de tutela que se ha visto abocado a presentar.
III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 5. Luego del cambio de ponente, el 30 de abril del presente año se declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS para conocer de la presente acción de tutela. 5.1. Luego, mediante auto del 2 de mayo siguiente, esta Sala avocó el conocimiento de la acción constitucional y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados en garantía de sus derechos de defensa y contradicción. 6.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali adujo que esa Corporación no ha conocido de procesos penales contra el demandante. 7. El Juzgado 8° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali observó que le ha correspondido por reparto conocer diversas solicitudes del aquí accionante, como la del radicado 760016000193201631442 – petición de nulidad -, que se adelantó en sesión de audiencia del 18 de diciembre de 2023, rechazando de plano por improcedentes las pretensiones del actor. 8.
A su turno, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali-Valle, indicó que ha conocido múltiples solicitudes de audiencia preliminar elevadas por el abogado JOHN JAIRO SERNA GUISAO mismas que han sido programadas y atendidas en debida forma. Por lo que al serle asignada la solicitud de audiencia preliminar con SPOA 76001600019920215362500 fue programada la audiencia para el día 10 de Julio de 2023 a las 10:30 AM, sin embargo, para el día y la hora en mención el citado profesional del derecho no asistió. 8.1.
El 12 de abril de 2024 resolvió tres solicitudes de audiencia preliminar de declaratoria de nulidad incoadas por el Dr. SERNA GUISAO en las radicaciones 7600160001932016 32523, 760016000199201902470 y 760016000199201904773, que se despacharon desfavorablemente, por tanto, el abogado presentó recurso de apelación, que está en curso. 8.2. Ahora bien, en lo que va del año, restan las siguientes solicitudes de audiencia preliminar de declaratoria de nulidad elevadas por el accionante, pendientes por evacuar. «1. 76001 6000 199 2019 04331 00 (04 de marzo de 2024), misma que se encuentra programada para el día 17 de Junio de 2024 a las 02:30 pm 2. 76001 6000 199 2019 03774 00 (06 de marzo de 2024) la cual se encuentra programada para el día 03 de Julio de 2024 a las 02:30 pm». 9.
El Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, aportó copia del auto de 12 de marzo de 2024, por medio del cual despachó de manera desfavorable la solicitud de nulidad de las órdenes de archivo presentada por el actor. 10. Juzgado Veinte Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali indica que le correspondió dos de las radicaciones mencionadas en la acción de tutela, la Rad. 760016000193201631442-00 con petición de desarchivo del proceso, para lo cual se le fijo el 25 de agosto y 10 de noviembre de 2021, sin embargo, no se pudo realizar en tanto el peticionario no se conectó a la diligencia virtual. 10.1.
De otro lado, frente al Rad. 760016000199201904773, obedeció a una petición de nulidad, en la que se fijó fecha de audiencia para el día 13 de enero de 2023, sin que se pudiera realizar por la falta de comparecencia de las partes. 11. Respecto al Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, ha tenido conocimiento de los siguientes procesos promovidos por el accionante: «1.
SOLICITUD DE DESARCHIVO. RADICADO -2019-06059 El 29 de marzo de 2021 se recibe solicitud de Audiencia de Desarchivo. Mediante acta No. 190 de 13 de mayo de 2021, el Despacho decide negar la solicitud de desarchivo, por cuanto no se reúnen los requisitos establecidos para tal fin El abogado JOHN JAIRO SERNA GUISAO interpone recurso de apelación, el cual es concedido y repartido a los jueces penales de circuito para su conocimiento. El JUEZ TRECE PENAL DEL CIRCUITO tuvo conocimiento de la apelación interpuesta por el accionante y el 16 DE NOVIEMBRE DE 2021 decide Confirmar la decisión proferida el 13 de mayo de 2021.
2. ACCIÓN DE TUTELA. RADICADO 2023-0082 Por acta de reparto de 27 de abril de 2023, correspondió al Despacho el conocimiento de Acción de Tutela, del señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO contra la UNIDAD RESIDENCIAL MIXTA EL DORADO, por la presunta vulneración de su derecho fundamental de petición. Este Despacho avocó conocimiento y notificó a la parte accionada de la existencia de la acción de tutela, a quien se le otorgó un término para ejercer el derecho de defensa y contradicción. Mediante Sentencia No. 088 del cinco (05) de mayo de dos mil veintitrés (2023), se niega la acción de tutela interpuesta por el señor JHON JAIRO SERNA GUISAO, contra la UNIDAD RESIDENCIAL MIXTA EL DORADO, por inexistencia de vulneración de un derecho fundamental. La decisión tomada por este despacho fue impugnada por el accionante, razón por la cual, se remitió a los Juzgados Penales del Circuito para que se surta el trámite de impugnación, correspondiéndole por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito de Cali. El Despacho de segunda instancia, JUZGADO VEINTITRÉS PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, por medio de Sentencia No. 030 del quince (15) de Junio de dos mil veintitrés (2023) confirmó la sentencia proferida por este despacho.
3. SOLICITUD DE NULIDAD ARTICULO 457 CÓDIGO PENAL. RADICADO: 201904126 Correspondió solicitud de audiencia de “nulidad del archivo de la investigación” invocada por el señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO. Dicha audiencia fue programada para el día 4 de mayo de 2023, la cual no pudo llevarse a cabo, toda vez que la dirección de las demás partes consignada en la solicitud era ilegible.
Una vez corregida esta situación por parte del señor JOHN JAIRO SERNA GUISAO, la misma es reprogramada para el día 26 de mayo de 2023. El día de la audiencia a través de apoderado judicial se sustenta la solicitud, sin embargo con base en el artículo 56 numera 4 del CPP, el señor Juez se declaró impedido y envió el asunto al Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, quien lo avaló y asumió el conocimiento de la solicitud». 12.
Por otra parte, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca dijo que es habitual el sin número de quejas, denuncias, acciones constitucionales y demás actuaciones promovidas por el señor SERNA GUISAO, sin respaldo probatorio. 12.1. En ese orden, si bien esa Corporación ha conocido de las quejas disciplinaria impulsadas por el señor SERNA GUISAO, un total de 376 como quejoso y 38 como investigado, casi todas terminadas, no es menos cierto que ningún conocimiento y/o participación tiene concretamente en los hechos referidos en la demanda de tutela. 13.
La Fiscalía 82 Seccional, Unidad de Administración Pública informó que tiene a su cargo las carpetas con radicados 760016000193201631442, 760016000193201632523, 760016000193201708185, 760016000199201902470 y 760016000199201904773, las cuales se encuentran archivadas y sobre ellas se tramita una acción de tutela similar ante la Corte. 13.1.
En suma, indicó que el abogado JHON JAIRO SERNA GUISAO, retiró varios desarchivas que el mismo había solicitado ante Jueces Penales de Garantías y que en otras oportunidades fueron negadas distintas solicitudes de desarchivo a petición del profesional, procediendo a intentar las nulidades de esas actuaciones, resultando ahora temeraria la acción instaurada por el abogado. 14.
Finalmente, el Centro de Servicios Judiciales para los Juzgados Penales Municipales y del Circuito de Cali, indicó que frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela se tiene lo siguiente: «SPOA No. 76001-60-00-193-2016-31442, dentro de la solicitud de Desarchivo del Proceso, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a través de Acta de Audiencia del 10 de noviembre de 2021, deciden devolver al Centro de Servicios la petición para su archivo, debido a que el Fiscal y el despacho esperaron al solicitante 45 minutos, pero este no se conectó a la audiencia virtual programada, igualmente, pasó en audiencia programada el 25 de agosto de 2021, donde arguyó no contar fluido eléctrico.
El 30 de junio de 2022, correspondió al Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la solicitud de Declaratoria de Nulidad presentada por el abogado Jhon Jairo Serna Guisao, quien mediante Oficio fechado el 13 de septiembre 2022, el Juez devuelve las diligencias para su archivo teniendo en cuenta que a pesar de conectarse la Fiscalía 82 Seccional y el Despacho, el solicitante no lo hizo.
El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, conoce la solicitud de Declaratoria de Nulidad presentada por el abogado Jhon Jairo Serna Guisao el 02 de diciembre de 2022, devolviendo la carpeta para archivo teniendo en cuenta que a pesar de notificar al peticionario, este no se conectó. En Oficio del 20 de enero de 2023, el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, ordena la devolución de las diligencias ante el Centro de Servicio, toda vez que, el peticionario Dr. John Jairo Serna Guisao no compareció a la hora de programación de audiencia de nulidad; el despacho indica informar al peticionario que su petición de estudiar en una sola audiencia la legalidad de 18 órdenes de archivo resulta improcedente pues es menester convocar a las partes e integrantes el contradictorio, resultando difícil coordinación en una sola diligencia, por lo tanto deberá presentar en debida forma la solicitud.
El 18 de diciembre de 2023, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, Rechaza de plano las cuatro (4) solicitudes de nulidad por falta de competencia y por no acreditar ninguna de las causales taxativas en lo establecido en el artículo 139 numeral 1 del C.P.P., ni haberse remitido EMP para decidir. Las diligencias se archivan.
El Juzgado Veintiuno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, conoce de la solicitud de audiencia de nulidad, presentada por el profesional del derecho Serna Guisao, quien en Auto de Sustanciación del 12 de marzo del hogaño, resolvió: Rechazar de plano la petición de nulidad que invoca el abogado Jhon Jairo Serna Guisao, al considerarlas improcedente, además de extemporánea, en la medida que dentro de la actuación que demanda, no se ha dado una actuación judicial que amerite ser declarada nula.
Ordena remitir copias de la decisión, así como del Auto de Sustanciación fechado el 5 de diciembre de 2023, que resolvió similar solicitud, con destino a la Comisión de Disciplina Judicial. SPOA No. 76001-60-00-193-2016-32523, el peticionario Jhon Jairo Serna Guisao presenta solicitud de Declaratoria de Nulidad, correspondiendo por reparto al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que a través de Acta de Audiencia No. 167 del 12 de abril de 2024, decide: No Acceder a la Declaratoria De Nulidad deprecada por el abogado petente, argumentando que no solo basta con invocar la nulidad, se debe demostrar tanto el quebranto que ocurrió como la carencia de otro medio para subsanar el mismo.
El peticionario recurrió a la apelación, asignado por reparto del 19 de abril del hogaño, al Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, sin que a la fecha se tenga una decisión de fondo. SPOA No. 76001-60-00-199-2019-02470, el abogado Jhon Jairo Serna Guisao presenta la solicitud de Desarchivo del Proceso, correspondiendo por reparto al Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, que a través de Acta de Audiencia del 28 de septiembre de 2021, deciden devolver la carpeta al Centro de Servicios la petición para su archivo, por no realizarse la audiencia debido a que el peticionario no se hizo presente ni presentó excusa, que al ser contactado por el secretario del despacho judicial, este manifestó no contar con el servicio de internet en su hogar.
El Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, conoce nueva petición de Desarchivo presentada por el abogado Serna Guisao, la cual no se llevó a cabo el 02 de febrero de 2022, por no presentarse de manera virtual el petente ni presentar excusas. Ordenan el archivo. Mediante Acta No. 500 del 13 de octubre del 2022, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, resuelve Negar la solicitud de Declaratoria de Nulidad de los autos de archivos dentro de cuatro (4) radicados.
El abogado petente interpone el recurso de Apelación. Que por reparto del 13 de enero del antaño, conoce el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali, sin que se evidencia pronunciamiento alguno a la fecha. En Acta de Audiencia Virtual No. 167 del 12 de abril del hogaño, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, resuelve la nueva solicitud de Declaratoria de Nulidad por parte del Dr. Jhon Jairo Serna, No Accediendo a la petición. El peticionario interpone el recurso de apelación. Repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, el 19 de los corrientes, sin decisión de fondo.
SPOA No. 76001-60-00-199-2019-04773, dentro de la solicitud de Desarchivo del Proceso, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías, a través de Acta de Audiencia del 10 de noviembre de 2021, decide devolver al Centro de Servicios la petición para su archivo, debido a que el Fiscal y el despacho esperaron al solicitante 45 minutos, pero este no se conectó a la audiencia virtual programada, igualmente, pasó en audiencia programada el 25 de agosto de 2021, donde arguyó no poseer fluido eléctrico.
El Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante Acta de Audiencia Virtual del 16 de agosto de 2022, Niega la solicitud de nulidad invocada por el señor Jhon Jairo Serna el 29 de junio de 2022, decidiendo Archivar las diligencias. El abogado interpone el recurso de Apelación. Por reparto le corresponde al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, quien se declara impedido.
Se traslada al Juez Veintidós Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, quien en Auto Interlocutorio No. 007 del 13 de enero 2023, decide Confirmar el Auto objeto de apelación. En Acta de Audiencia del 13 d enero de 2023, el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta urbe, Declara Fracasada la audiencia por falta de interés al no conectarse ninguna de las partes.
Ordena su archivo». Vencido el término para otorgar respuesta, los demás involucrados guardaron silencio. IV. CONSIDERACIONES 15. De conformidad con el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver sobre la demanda de tutela instaurada por JOHN JAIRO SERNA GUISAO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, del cual es superior funcional. 16.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para proteger inmediatamente sus derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particulares en los casos previstos expresamente en la ley, si no existe otro medio de defensa judicial o, existiendo, se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 17.
Ahora bien, el actor pretende por vía constitucional que se ordene: i) Al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, que tramite su « solicitud de declaratoria de nulidad de los procesos por fraude procesal adelantados en contra del cliente V.I.P. del cartel Unidad Residencial Mixta El Dorado, radicados 2016-31442, 2016-32523, 2017-08185, 2019-02470 y 2019-04773»; ii) a la Fiscalía 82 Seccional de Cali que desarchive las 36 denuncias que ha promovido en la última década contra la Unidad Residencial Mixta El Dorado por los delitos de «falsedad, falso testimonio y fraude procesal»; iii) a la Unidad Residencial Mixta El Dorado, que deje sin efectos el comunicado 227102016 de 14 de octubre de 2016, por medio del cual le suspendió los servicios no esenciales brindados por la copropiedad; iv) que se investigue penal y disciplinariamente el «entramado de corrupción» en el Distrito Judicial de Cali y v) que se condene en costas a la Unidad Residencial Mixta El Dorado, como consecuencia de las 703 acciones de tutela que se ha visto abocado a presentar. 18.
En atención a ello, lo primero que observa la Sala es el incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a algunas pretensiones y la ausencia de trasgresión de derechos fundamentales para otras, por lo cual se negará el amparo constitucional como pasa a explicarse. Análisis del caso concreto 19. Dadas las múltiples solicitudes del accionante, en primer lugar, se abordará la que tiene que ver con la actuación adelantada por el Juzgado 21 Penal Municipal con función de Control de Garantías. 19.1.
Se extracta que JOHN JAIRO SERNA GUISAO pidió al Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali «la declaratoria de nulidad de 5 órdenes de archivo», decretadas por la Fiscalía 82 Seccional de esa misma ciudad en las investigaciones con radicados 760016000193-2016-31442-00; 760016000193-2016-32523-00; 760016000193-2017-08185-00; 760016000199-2019-02470-00 y 760016000199-2019-04773-00. 19.2.
La petición fue resuelta mediante auto de 12 de marzo de 2024, providencia en la que le indicó al libelista que su solicitud resultaba abiertamente improcedente porque ese despacho ya se había pronunciado con anterioridad respecto de esa misma pretensión y la denegó, dada su falta de competencia para anular actuaciones penales en las que ni siquiera hubo vinculación formal al proceso, ni se presentó imputación o acusación (Radicados 760016000199 2019 06022 - 760016000199 2020 00182 – Auto 5 diciembre de 2023).
Sobre el particular, en la mencionada providencia indicó: «Verificada tal pretensión, considera este Despacho que la petición de nulidad resulta abiertamente improcedente, primero porque ya este Juzgado con anterioridad advirtió al togado, que esta instancia no tiene competencia para resolver peticiones de nulidad, debiendo acatar las decisiones judiciales y absteniéndose de utilizar vías abiertamente improcedentes para el reclamo de sus pretensiones.
Esta instancia, en aras de establecer la procedencia de la solicitud, revisó el radicado en la consulta de casos registrados en la base de datos del Sistema Penal Oral Acusatorio – SPOA – observando que se trata de una indagación que correspondió a la Fiscalía 82 Seccional de Cali- Grupo Recta Impartición de Justicia, la cual se encuentra INACTIVA, en estado Archivo por conducta Atípica – Articulo 79 CPP.
Siendo así las cosas, esta instancia no evidencia cuál actuación procesal pretende el abogado que sea anulada, cuando dentro del mencionado radicado no existió vinculación formal al proceso mediante formulación de imputación o similares». 19.3. Adicionalmente, le informó que las nulidades son taxativas y deben alegarse en la etapa procesal correspondiente, esto es, en la audiencia de acusación, y no ante el juez de control de garantías, quien no tiene competencia funcional para asumir el conocimiento de una pretensión de esa naturaleza, so pena de invadir la esfera del juez ordinario: «Por otro lado, porque la Corte Suprema de Justicia se pronunció en reciente providencia resaltando el escenario procesal para alegar las nulidades dentro del proceso penal, siendo por excelencia la audiencia de formulación de acusación el espacio previsto para el estudio de dichas peticiones (…)». 19.4.
Como consecuencia de lo anterior, consideró pertinente rechazar de plano la solicitud de nulidad y, dado que advirtió un actuar temerario por parte del demandante al presentar dentro de los últimos 5 años, como profesional del derecho múltiples solicitudes abiertamente improcedentes e insistir de manera desmedida en su resolución, compulsó copias disciplinarias en su contra pues tal conducta ha afectado considerablemente la eficiencia de la administración de justicia en ese Distrito Judicial. «1.
RECHAZAR DE PLANO la petición de nulidad que se invoca el abogado Jhon Jairo Serna Guisao, al considerarlas improcedente, además de extemporánea, en la medida que dentro de la actuación que demanda, no se ha dado una actuación judicial que ameriteser (sic) declarada nula. 2. Ordenar al Centro de Servicios Judiciales, remitir copias de esta decisión, así como del auto de sustanciación de fecha 5 de diciembre de 2.023 que resolvió similar solicitud, con destino la Comisión de Disciplina Judicial, requiriendo a esa oficina para que se anexe a esa autoridad copia de todas las peticiones infundadas que ha radicado en los últimos 5 años el abogado Jhon Jairo Serna Guisao identificado con cedula de ciudadanía No. 16.645.476 y TP 86.315 del CSJ, peticiones que generan un claro desgaste de la administración de justicia, anexando inclusive las actas de audiencia de los Juzgados de Control de Garantias (sic) de la ciudad de Cali, que han resuelto sus peticiones, para que se investigue por la autoridad competente, el continuo abuso del derecho en que incurre el abogado.
Cumplido lo anterior, se enviará a este Despacho la información que se remita a Comisión Seccional de Disciplina Judicial». 19.5. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa esta Sala razonable la decisión del juzgado accionado; pues se pronunció sobre la solicitud de «nulidad» propuesta por el actor y le indicó los motivos por los cuales resultaba abiertamente improcedente invocar la realización de una audiencia para esa pretensión; además que su escrito lo presentó de manera extemporánea y versó sobre aspectos ya analizados en un auto anterior - providencia del 5 de diciembre de 2023-. 19.6.
En lo concerniente a la compulsa de copias, surge necesario precisar que dicha determinación obedeció al deber legal del juez, de poner en conocimiento de la autoridad competente los hechos que considera merecen ser investigados (Art. 38-25 de la Ley 1952 de 2019[footnoteRef:1]): [1: “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.] «Artículo 38.
Deberes. Son deberes de todo servidor público: 25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley». 19.7. Lo anterior no significa que el demandante sea responsable de tal consecuencia, ni que la compulsa de copias sea asimilable a una sanción, pues la persona afectada podrá ejercer su derecho de defensa y contradicción en el curso de la investigación correspondiente. 20.
Por otra parte, respecto de la solicitud que se ordene a la Fiscalía 82 Seccional de Cali que desarchive las 36 denuncias que ha promovido en la última década contra la Unidad Residencial Mixta El Dorado por los delitos de «falsedad, falso testimonio y fraude procesal»., incluidos los radicados 2016-31442, 2016-32523, 2017-08185, 2019-02470 y 2019-04773, se considera lo siguiente: 20.1.
Se observa que la demanda constitucional carece del requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que estima vulnerados. Cando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante o querellante puede acudir ante la autoridad competente y aportar nuevos elementos probatorios para su desarchivo, pues tal determinación no hace tránsito a cosa juzgada. 20.2.
Sobre el particular, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal y permite la posibilidad de reanudar la investigación cuando surgen hechos o elementos de juicio nuevos que advierten la existencia de presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. «(…) Archivo de las diligencias.
Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.
(Subraya fuera de texto). 20.3. La Corte Constitucional en sentencia CC C-1154/05, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido régimen, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».
Dijo en esa ocasión: «(…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.
Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.
Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías». 20.4. Siendo así, el accionante cuenta con otros medios de defensa, idóneos y eficaces para controvertir la decisión y el trámite que hoy cuestiona en sede constitucional, como lo es solicitar a la Fiscalía 82 Seccional de Cali, con elementos de juicio nuevos, el desarchivo de las diligencias.
En caso de que dicha autoridad no acceda a su pedimento, bien puede acudir ante el Juez de Control de Garantías, si a ello hubiere lugar, con igual pretensión de desarchivo y anexar los elementos materiales probatorios la sustenten. 20.5. De acceder a lo solicitado por el actor, esto es, analizar por vía de tutela la legalidad del trámite adelantado en esas investigaciones, incluidos los radicados 2016-31442, 2016-32523, 2017-08185, 2019-02470 y 2019-04773, y revocar esas órdenes de archivo, implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de derechos fundamentales y entre a definir controversias propias de la jurisdicción ordinaria, máxime cuando es evidente que quien propone la censura cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que no ha agotado en debida forma. 20.6.
Es por ello por lo que el juez constitucional no es el llamado a ordenar lo pretendido por el actor, pues las autoridades actúan según sus competencias. Cuestión diferente es que no se hayan instaurados los mecanismos dispuestos para tal fin. 21. De otro lado, en relación con que deje sin efectos el comunicado 227102016 de 14 de octubre de 2016, por medio del cual le suspendió los servicios no esenciales brindados por la copropiedad -Unidad Residencial Mixta El Dorado-, lugar donde el accionante afirma tener un apartamento de su propiedad (F-203), y se le restringió el uso y goce de bienes de uso común no esenciales prestados por esa copropiedad, se tiene: 21.1.
Es una pretensión improcedente por vía constitucional, como quiera que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 21.2. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 675 de 2001[footnoteRef:2], norma que regula la propiedad horizontal, los conjuntos residenciales son personas jurídicas de naturaleza civil y sus controversias se rigen por el derecho privado. [2: «Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal».] 21.3.
El artículo 62 del citado régimen, establece la posibilidad de impugnar las sanciones no pecuniarias impuestas por la administración o la asamblea general a sus copropietarios; en consecuencia, le asistía el deber al libelista de acudir a la jurisdicción ordinaria y censurar por esa vía la sanción impuesta en su contra por la Unidad Residencial Mixta El Dorado. 21.4.
Además de lo anterior, tampoco se advierte acreditado el requisito de inmediatez, dado que la sanción presuntamente impuesta le fue comunicada el 14 de octubre de 2016, y la solicitud de protección constitucional se presentó hasta abril de 2024, es decir, más de 7 años desde la presunta vulneración, lapso que para el caso concreto se ofrece desproporcionado, pues si se hubiese emitido una decisión arbitraria contra sus garantías fundamentales, como se desprende de lo indicado en la demanda, lo natural y lógico habría sido advertir dicha situación y rechazarla en ese mismo momento. 21.5.
Desde luego, la Sala no desconoce que no existe norma que señale de manera expresa un término para acudir a la jurisdicción para la protección de los derechos transgredidos; no obstante, tampoco quiere señalar que en cualquier tiempo y so pretexto de vulneración a sus garantías fundamentales, se acuda al mecanismo de amparo. 22. En otro punto, se solicitó que se investigue penal y disciplinariamente el «entramado de corrupción» en el Distrito Judicial de Cali.
Para el efecto, el accionante pidió una compulsa de copias para investigar a las autoridades judiciales por no fallar las tutelas presentadas contra la Unidad Residencial Mixta El Dorado, lo cual resulta improcedente, ya que es una pretensión que no está encaminada a proteger derechos fundamentales. 22.1. Por consiguiente, si el accionante considera que las autoridades judiciales incurrieron en alguna falta en el trámite de sus acciones constitucionales -cuya posible ocurrencia no se advierte prima facie del recuento fáctico-, es él quien debe acudir a los entes competentes, de conformidad con las reglas aplicables a ese tipo de actuaciones, sin requerir para ello el aval del juez de tutela, intervención que está orientada únicamente al amparo de derechos fundamentales cuando se evidencia su vulneración, eventualidad que aquí no se presentó. 23.
Finalmente, la tutela pretende que se condene en costas a la Unidad Residencial Mixta El Dorado, por las 703 acciones de igual naturaleza que ha interpuesto al actor, por las acciones es su contra. Requerimiento que igualmente, resulta improcedente. 23.1. Esta figura jurídica opera como un correctivo en contra de quien formula la acción constitucional por ejercerla de manera temeraria; es decir, no se dirige contra la parte demandada, sino contra el promotor del amparo por el uso desmedido de la tutela.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-032/94, explicó: «La condena en costas, se aplica cuando "fundadamente" se estime que el petente de la tutela incurrió en temeridad». En sentencia T-146/23 reiteró la condena al pago de costas e indicó: «Ahora bien, establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que “[c]uando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
Por su parte, establece el artículo 25 del mismo Decreto que “(…) si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad (…)”. Luego, la temeridad busca “sancionar el uso irracional y desmedido del recurso de amparo que (…) desconoce el deber de las personas de actuar de buena fe y con moralidad en el desarrollo de las actuaciones judiciales”». 24.
Por último, si bien el censor involucró como accionados a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y a la Dirección Seccional de Disciplina Judicial de esa ciudad; de la lectura de la demanda y sus anexos no se evidencia alguna acción u omisión por parte de esas autoridades que devenga en la vulneración de sus derechos fundamentales, lo que determinó desafortunadamente al conocimiento de la acción por parte de la Corte. 24.1.
Las manifestaciones que hizo en su escrito de tutela respecto del supuesto «perfilamiento» por parte de aquéllas, no tiene sustento probatorio alguno, ni se advierte soportado en argumentos sólidos más allá de la sola percepción del quejoso por no acceder a sus pretensiones en las múltiples acciones de tutela que ha presentado. 24.2. Sobre el particular la Corte Constitucional ha establecido que resulta improcedente la acción tutela cuando no ha habido acción u omisión de parte de la autoridad accionada de la cual pueda predicarse la vulneración del derecho fundamental. «4.2.1 Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.
El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares [de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]” http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/T-130-14.htm.
Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión»[footnoteRef:3]. [3: CC T-130/2014.] 25. De tal forma, se observa que JHON JAIRO SERNA GUISAO acude a la acción de tutela cuando las decisiones judiciales resultan contrarias a sus intereses, de manera recurrente en sus escritos alude la existencia de corrupción judicial, pero dichas manifestaciones carecen de soporte probatorio alguno, y con ello incrementa la congestión judicial. 25.1.
Por tanto, se hace un llamado de atención al actor, en procura de no incurrir en temeridad por la promoción reiterada de demandas constitucionales idénticas, porque se lesiona el interés general y desgasta innecesariamente el aparato judicial. 26. En suma, la Constitución Política estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 27.
Se concluye entonces que, por una parte, se presenta la improcedencia de la acción de tutela al advertirse ausente el presupuesto de subsidiariedad y, por otro lado, no se evidencia una conducta transgresora de derechos fundamentales, atribuible a los accionados, ni la necesidad de intervenir como juez de tutela en las investigaciones mencionadas por el accionante.
Menos aún, si como sucede en este caso, no se advierte la existencia de una situación excepcional que habilite el amparo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, siendo procedente negar la solicitud de amparo invocada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.
RESUELVE
1°. NEGAR EL AMPARO de tutela invocado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 2°. NOTIFICAR a las partes según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS IMPEDIDO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2