República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 2ª Instancia N° 73.117 Óscar Mauricio Díaz Roldán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP5727-2014 Radicación N° 73.117 (Aprobado Acta No. 135) Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Óscar Mauricio Díaz Roldán frente a la decisión proferida el 26 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra el Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la igualdad.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por Óscar Mauricio Díaz Roldán, hacia el año 2012, cuando se encontraba cursando el grado 11 en el Colegio San Luis Gonzaga, se presentó ante las autoridades del Ejército Nacional con el fin de prestar el servicio militar obligatorio, cuyos funcionarios le informaron que debía asistir cuando cumpliera la mayoría de edad.

El 12 de diciembre siguiente, volvió a acudir con el mismo propósito, sin ser atendido bajo similar argumento. Díaz Roldán interpuso acción de acción de tutela en contra de la referida institución por la vulneración de sus derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la igualdad, por negarse a resolver su situación militar, pese a que, en su sentir, tiene derecho a tal reconocimiento por su situación de hijo único.

Precisó que no ha podido asistir a las instalaciones del demandado debido a sus múltiples ocupaciones laborales, estudiantiles y familiares. Solicitó ser exonerado de prestar el servicio y ordenar la expedición de la libreta militar. 2. La respuesta Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional El Comandante de la Zona Cuarta manifestó que le parece extraño que el peticionario interponga acción de tutela el día inmediatamente anterior al que fue citado para resolver si situación militar.

Precisó que el actor debe cumplir con todas las fases del proceso de incorporación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993. Adujo que mediante oficio No. 0589 del 17 de marzo de 2014 citó al joven para que compareciera a la Junta de Remisos programada para 29 de mayo de esta anualidad, donde podrá exponer las razones por las que no se presentó al proceso de incorporación, luego de lo cual se podrá definir si debe o no prestar el servicio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo al considerar que el actor no ha efectuado la respectiva reclamación administrativa ante la Quinta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, con el fin de que le resuelvan su situación militar. Adujo que no se puede acudir directamente a la tutela cuando existen instrumentos jurídicos apropiados para solucionar las controversias como las puestas de presente por el interesado.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante insistió en los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si el Ejército Nacional vulneró los derechos al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, al mínimo vital y a la igualdad del interesado, por negarse a resolver su situación militar. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política prevé que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La Ley 48 de 1993 mediante la cual se «reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización» estableció el trámite que se debe adelantar para cumplir con ese deber constitucional.

El artículo 10 de esa normatividad estipuló la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: (…) Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.

La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad. De acuerdo con lo anterior, para que los ciudadanos colombianos definan su situación militar, han de seguir un procedimiento administrativo que comprende las siguientes etapas: (…) (i) la inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, (artículo 14, Ley 48 de 1993);

(ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito (artículos 16 a 18, ídem); (iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente (artículo 19, ídem);

(iv) la concentración e incorporación, que tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (artículo 20, ídem); (v) la clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que significa eximir a la persona de prestar el servicio militar bajo banderas (artículo 21, ídem).”. 3.

Óscar Mauricio Díaz Roldán se muestra inconforme porque, el Ejército Nacional no le ha resuelto su situación militar, pese a que está exonerado de prestar el servicio al ostentar la calidad de hijo único, de conformidad con lo establecido en el literal c del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Al respecto, la Sala observa que el peticionario aún tiene la oportunidad de acudir ante Zona Cuarta de Reclutamiento de esa institución, donde podrá exponer junto con las pruebas respectivas, las razones por las que considera que debe ser exonerado de la prestación del servicio militar Así, Díaz Roldán puede exteriorizar ante el mencionado escuadrón militar los reparos expuestos en este amparo, durante la Junta de Remisos programada para el 29 de mayo de 2014.

Entonces, como quiera que esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad que la rige. Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por el Ejército Nacional, en relación con otras personas.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folio 30 – cuaderno No.1. � Sentencia T 288 de 2008. �Artículo 28. Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: (…) c) El hijo único hombre o mujer, (…) PAGE 2