Radicación Tutela 91208 Sara Milena Ramírez Barreto PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5722-2017 Radicación n°. 91208 Acta N° 115 Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de SARA MILENA RAMÍREZ BARRETO, contra el fallo proferido el 27 de febrero del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUCARAMANGA, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra los DIRECTORES DE SANIDAD y DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite se vinculó al COMANDANTE DEL BATALLÓN ASPC No. 5 «MERCEDES ABREGO», a la CENTRAL ADMINISTRATIVA CONTABLE REGIONAL, al JEFE DE DESARROLLO HUMANO de la institución en mención y al señor CRISTIÁN EFRÉN GUEVARA SOTELO.
ANTECEDENTES Indicó el apoderado de la accionante SARA MILENA RAMÍREZ BARRETO que su prohijada ingresó al Ejército Nacional y contrajo nupcias con Cristián Efrén Guevara Sotelo, quien también pertenecía a la institución, de cuya unión nació el menor C.D.G.R. Adujo que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, solicitaron el reconocimiento del subsidio familiar equivalente al 30% sobre el sueldo básico, prestación que fue reconocida y asignada a Guevara Sotelo, por cuanto devengaba un salario mayor.
Refirió que el 9 de abril de 2014, el Juzgado Sexto de Familia de Cartagena decretó el divorcio entre RAMÍREZ BARRETO y Guevara Sotelo y asignó la custodia del menor a la progenitora. El 21 de octubre de 2016, la accionante solicitó el reconocimiento del subsidio en mención, petición avalada por el Comandante del Batallón de ASPC No. 5 «Mercedes Abrego» y remitida al Director de Personal del Ejército Nacional, la cual fue negada el 12 de diciembre siguiente, en razón a que el ex cónyuge se encontraba activo y RAMÍREZ BARRETO no cumplía los requisitos establecidos en los Decretos 1211 de 1990 y 1070 de 2015, toda vez que no acreditó tener vínculo matrimonial o unión material de hecho.
Adujo que dicha determinación afecta los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, familia e interés superior del menor, de los que son titulares la accionante y el niño, toda vez que la demandante conforma una familia con el menor. En ese contexto, pidió el amparo de los derechos antes mencionados y en consecuencia, que se ordene a las autoridades accionadas el reconocimiento y pago del subsidio familiar desde el momento en que se profirió la sentencia de divorcio.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo constitucional, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para lograr el reconocimiento de la prestación económica solicitada por vía de tutela. Además, no advirtió la existencia del perjuicio irremediable, toda vez que el hijo de RAMÍREZ BARRETO recibe un subsidio equivalente al cinco por ciento (5%).
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado judicial de SARA MILENA RAMÍREZ BARRETO, quien reiteró los hechos y argumentos señalados en la demanda de tutela y pidió la revocatoria del fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Así, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia T-177/11, expresó: Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. (…) Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005, la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.
De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” 3.
En el sub examine, la accionante solicita por vía de tutela que se ordene a la Dirección de Personal del Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, toda vez que conforma una familia con su hijo menor de edad. Frente a tal pretensión, surge pertinente recordar que de acuerdo a lo normado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora, de acuerdo con la demanda de tutela se tiene que el 21 de octubre de 2016, RAMÍREZ BARRETO informó a la institución demandada que aunque percibía el cinco por ciento (5%), por concepto de subsidio familiar por tener a su hijo a cargo, se le debía reconocer y pagar el subsidio equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, contemplado en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990 que señala: Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidara mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme el literal c de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c, del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco (5%) y un cuatro (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto el diecisiete por ciento (17%).
Mediante comunicación del 31 de diciembre de 2016, el oficial de la sección de ejecución presupuestal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional por intermedio del Director Central Administrativa Contable informó a la accionante que no era procedente el otorgamiento del subsidio familiar del treinta por ciento (30%), contemplado en el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, pues se debían cumplir los requisitos establecidos en el artículo 2.3.1.2.1.2. del Decreto 1070 de 2015 que indica: Para los efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el interesado formulará por escrito y por conducto regular la solicitud correspondiente al Comando de Fuerza respectivo, acompañando las Actas de Registro Civil debidamente autenticadas, en las que conste el matrimonio válido en Colombia o el nacimiento de cada uno de los hijos.
Luego de lo cual, la entidad en mención, concluyó que: me permito informar que no exista (sic) viabilidad jurídica del reconocimiento y pago del 30%, toda vez que no registra un vínculo de matrimonio y/o unión marital de hecho vigente que le otorgué derecho a percibir la acreencia. Con tal panorama, considera la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que no es procedente el amparo invocado, toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para la salvaguarda de sus derechos presuntamente vulnerados, pues, ante la negativa del Ejército Nacional de otorgar el reconocimiento y pago del subsidio familiar, la accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y solicitar lo que ahora pretende por vía constitucional.
Así mismo, debe recordarse a la peticionaria que a este especialísimo mecanismo solamente puede acudirse previo agotamiento de todos los instrumentos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados, ya que de otra manera se convertiría en un medio para usurpar las funciones que la ley tiene asignadas a determinadas autoridades jurisdiccionales o administrativas.
Adicionalmente, no desconoce la Sala que la accionante tiene a cargo a su menor hijo, pero ello no implica que se deba conceder el amparo invocado, toda vez que se reitera, RAMÍREZ BARRETO cuenta con otros mecanismos de defensa a los que debe acudir si lo que pretende es el reconocimiento del subsidio familiar, sin que se evidencie un daño de tal magnitud que amerite la inaplazable intervención del juez constitucional, máxime que recibe un subsidio equivalente al cinco por ciento (5%), por el niño. Por tanto, la protección de amparo constitucional no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio.
Por último, debe indicar la Sala que como se trata de una pretensión de carácter meramente económico sin afectación aparente a los derechos fundamentales de la demandante ni de su hijo–reconocimiento y pago de subsidio familiar-, se recuerda que « [l]as controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales –no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen.» Así las cosas, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 54 y ss de la actuación. � Folio 12 del cuaderno de primera instancia. � C.C. T-114/2013. 12