CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 73.274 Impugnación Elvira Cuéllar de Trujillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5720-2014 Radicación No.: 73.274 Acta No.131 Bogotá D. C., seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de ELVIRA CUÉLLAR DE TRUJILLO, frente al fallo proferido el 26 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE FLORENCIA, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS de la ciudad citada, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ELVIRA CUÉLLAR DE TRUJILLO labora desde el año de 1996 como asistente de Fiscal II y desempeñó sus funciones en el municipio de Belén de los Andaquíes (Caquetá), hasta el mes de marzo de 2013, data en la cual, por razones del servicio, la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia dispuso su traslado a la localidad de Puerto Rico, del mismo departamento.

Elevó dos derechos de petición a la Dirección Seccional, solicitando se dejara sin efectos el traslado, pero fueron despachados desfavorablemente, argumentando para ello el carácter de global de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y el ejercicio del ius variandi que posibilita su reubicación. Por lo tanto, acude a la extraordinaria vía constitucional, en razón a que con el traslado dispuesto por la institución accionada se lesionaron sus derechos fundamentales.

Refiere que en la actualidad, padece depresión moderada, la que dice, se derivó de la situación laboral y de la ruptura de su núcleo familiar, pues su cónyuge reside en Belén de los Andaquíes y al estar ella en Puerto Rico, no le puede brindar los cuidados que requiere en razón a diversas dolencias que padece. Señala además que se ha perjudicado su salario al tener que pagar gastos adicionales de arriendo y alimentación, así como el desplazamiento los fines de semana para visitar a su familia.

Por lo tanto, solicita el amparo de sus derechos fundamentales y de contera, que el juez de tutela ordene a la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia, su reubicación en la Unidad destacada en el municipio de Belén de los Andaquíes. EL FALLO IMPUGNADO Consideró la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, con sustento en pacíficas decisiones de la Corte Constitucional, que la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado de servidores públicos, cumpliendo siempre con algunos parámetros delineados por la jurisprudencia. Particularmente estimó que la Fiscalía General de la Nación, al contar con una planta global y flexible «goza de una facultad discrecional mayor para determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio».

Por lo anterior, estimó que la accionada no había conculcado los derechos fundamentales de CUÉLLAR DE TRUJILLO, pues en su sentir, además de lo anterior, al momento de disponer el traslado de la demandante por necesidades del servicio, estimó que no era arbitraria la reubicación ni se desmejoraban sus condiciones laborales, cuestión que tampoco acreditó la libelista dentro del trámite constitucional.

Además de ello, refirió que no había acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, vía idónea para controvertir la resolución mediante la cual se dispuso su reubicación en el municipio de Puerto Rico, donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de traslado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de ELVIRA CUÉLLAR DE MONTOYA, quien refiere que no es su pretensión nulitar el acto administrativo mediante el cual se dispuso el traslado, sino que se le reubique a ella en la localidad donde reside su familia, porque así lo recomendó el médico psiquiatra que determinó que en la actualidad estaba sufriendo quebrantos en su salud mental, concretamente «depresión moderada secundaria a estrés laboral debido a la reubicación laboral distante a su familia».

Estima que la renuencia de la Fiscalía en conferirle el traslado lesiona sus garantías fundamentales, porque dadas sus condiciones médicas «necesita de su familia que vele de su bienestar y tranquilidad» y el ius variandi no es absoluto, sino que debe supeditarse a los derechos mínimos del trabajador, por lo que si las condiciones del traslado no son dignas y justas, es posible inaplicar la reubicación por vía de tutela.

Por lo anterior, solicita la revocatoria del fallo impugnado y de contera, que se amparen los derechos fundamentales de su prohijada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, como pasará a verse. 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De las ordenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han referido la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.

Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos, para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, por cuenta de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario (pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998).

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Ese planteamiento fue reiterado en decisión T-468 de 2002, donde se señaló que: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279). 3.

Análisis del caso concreto. El apoderado de ELVIRA CUÉLLAR DE TRUJILLO, interpone la presente demanda constitucional con el objeto de que el juez de tutela ordene a la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia el traslado de la accionante del municipio de Puerto Rico, al de Belén de los Andaquíes, para resarcir así la que estima una vulneración de sus derechos fundamentales.

Manifiesta interponer la acción como mecanismo transitorio, sin embargo, como se dijo en párrafos precedentes, tiene la carga de acreditar las condiciones para que pueda accederse al amparo constitucional de manera provisional. Sin embargo, no observa la Sala que el traslado de la demandante haya sido arbitrario o intempestivo y ella ha venido desarrollando su labor como asistente de fiscal II, desde abril del año 2013 en el municipio al cual fue reasignada.

Además, bien lo informó la Directora Seccional de Fiscalías de Florencia dentro del trámite constitucional, que esa determinación obedeció a la necesidad de reforzar la planta de personal del ente acusador en el municipio de Puerto Rico, por ser la que presenta el mayor índice de congestión en el departamento del Caquetá y con el fin de que ella pueda «ofrecer toda su capacidad de servicio, trabajo en equipo y conocimientos para lograr en el menor tiempo posible alcanzar las metas propuestas».

Si bien al trámite constitucional aportó valoración hecha por una médico psiquiatra en la que se indica que padece un «trastorno de la adaptación con ánimo triste asociado a traslado de sitio de trabajo y el permanecer alejada de su núcleo familiar», no es menos cierto que ya esa situación es conocida por la Dirección Seccional de Fiscalías, que en reunión del 28 de enero de 2014 socializó su situación y determinó capacitarla «sobre adaptación, ya que presenta un episodio depresivo que le puede dar a cualquiera», además está llevando a cabo las gestiones pertinentes con la EPS y la ARL Positiva en torno a su situación, por lo que en el caso no evidencia la Sala que se afecten en forma «clara, grave y directa», las garantías fundamentales de la actora, toda vez que su empleador está atento a la dificultad que padece en la actualidad y está procurando brindarle la atención requerida para superarla.

Es preciso señalar que refirió en el libelo primigenio, desplazarse los fines de semana al municipio de Puerto Rico, para visitar a su cónyuge y nieta, con lo que se descarta el distanciamiento de su núcleo familiar, máxime que esa localidad está ubicada aproximadamente a tres (3) horas de la de Belén de los Andaquíes. Por lo anterior, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio y por tal razón, deberá acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede o como bien lo refirió la accionada en respuesta a las peticiones que en ese sentido le elevó, insistir nuevamente en su solicitud, cuando varíe la situación administrativa laboral en el municipio de Puerto Rico «en la medida en que se cumplan las metas del POA 2013».

Entonces, desconoce el apoderado de la demandante el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional, tampoco hay una vulneración a los derechos fundamentales de la accionante que permita su procedencia y ello no se evidencia del contenido del expediente, para que así, salte las vías ordinarias que tiene a su disposición. Tampoco enseña ni demuestra ELVIRA CUÉLLAR DE TRUJILLO cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (En ese sentido, puede confrontarse la sentencia T-436 de 2007).

En consecuencia, si ella, desconociendo los mecanismos que tiene la posibilidad de incoar, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace olvidando los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir.

En conclusión, no evidencia la Sala afectación a las garantías fundamentales de la accionante con el actuar de la autoridad demandada, que deba ser remediada mediante el proceso de amparo, por lo que lo procedente será confirmar la decisión proferida por el Tribunal Superior de Florencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 60 del cuaderno de copias No. 1. � Folio 43 del cuaderno original No. 1. � CC T-338/13. � Plan Operativo Anual de la Fiscalía General de la Nación. � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. 15 _1139985127.doc