STP5717-2015 — Corte Suprema

STP5717-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: José Leonidas Bustos Martínez

Decreto 2591 de 1991

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedencia: reiteración Tesis: «La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que la acción de tutela contra providencias judiciales, requiere: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad Tesis: «Según informa la autoridad judicial accionada, a través de auto de 18 de marzo de 2015, el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de los accionantes fue declarado extemporáneo Bajo este panorama, salta a la vista la improcedencia de la presente acción de tutela en cuanto al supuesto defecto fáctico de la sentencia de segunda instancia, debido al incumplimiento del requisito de Subsidiariedad. En esa dirección, se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se argumenta la supuesta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. No obstante, se concederá el amparo invocado, por cuanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotáincurrió en un error constitucional objetivo, pues quebrantó la garantía fundamental de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. [...] Finalmente, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso extraordinario de casación oportunamente, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: "(…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador -judicial- como juez constitucional -de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo." Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613, 21 de enero de 2014, rad. 71200 y de abril de 2014, rad. 72514, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico, sin remover la ejecutoria de las sentencias». PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Características PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - La prohibición se extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles del ilícito PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS - Prevalencia frente al principio de legalidad Tesis: «La jurisprudencia constitucional, en diversas oportunidades, ha señalado las características de la precitada garantía fundamental: a) “Cuando la apelación se interpone exclusivamente por el condenado o por su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia”. -Sentencias SU-327 de 1995 y SU-598 del mismo año-. -Subrayado fuera de texto-. b) “La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado, puesto que la apelación y las pretensiones que se involucran en ella limitan la competencia del superior jerárquico”. -Sentencias T-481 de 1996 y T-113 de 1997-. -Subrayado fuera de texto-. c) “Este principio impone al superior la prohibición de actuar ex-oficio y exige un carácter dispositivo”. -Sentencia T-099 de 1994- -Subrayado fuera de texto-. d) “El principio de la no reformatio in pejus opera sólo en favor del imputado”. -Sentencia SU-327 de 1995-. e) “La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una sentencia de primera instancia ajena a este deber, le corresponde al Ministerio Público y a la Fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, como quiera que se encuentran facultados para interponer el recurso de apelación y los demás recursos que contempla el ordenamiento jurídico penal”. -SU-327 de 1995-. -Subrayado fuera de texto-. f) “La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la ley-”. -Sentencia C-055 de 1993-. g) “La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles del ilícito”. -Sentencia T-400 de 1996- -Subrayado y resaltado fuera de texto-. h) “El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus prevalece sobre el de legalidad”. Sentencia SU 1722 de 2000-. -Subrayado fuera de texto-. i) “Cualquier decisión judicial que se aparte de los efectos constitucionales reconocidos al principio de la no reformatio in pejus, en el sentido de que en ningún caso es admisible la agravación de la condena de quien actúa como apelante único, antes que constituir una actuación legítima, ubicada en el campo de la interpretación y presuntamente amparada por el principio de autonomía judicial, es por esencia un proceder arbitrario, resultado de la inobservancia deliberada de disposiciones constitucionales interpretadas con autoridad por la Corte Constitucional y constitutivo de una vía de hecho”. -SU 1553 de 2000 y T 082 de 2002-. -Subrayado fuera de texto-. Así mismo, la Corte Constitucional ha advertido que “la no reforma en peor del apelante único constituye una garantía constitucional de primera generación, sujeta al amparo por vía de acción de tutela, y que su aplicación, goza de un valor adicional que la hace superar otros valores como la legalidad de la pena.”». DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso penal - Condena en perjuicios derivados de la conducta punible: vulneración por falta de competencia del Tribunal Superior para modificar, en segunda instancia, la naturaleza de la responsabilidad de divisible a solidaria Tesis: «En concordancia, contrario a lo afirmado por la autoridad accionada, la transmutación de la modalidad de la sanción pecuniaria, de una obligación pasiva divisible por una de carácter solidaria, se tradujo en el desconocimiento de la garantía iusfundamental de la non reformatio in pejus. Esa determinación constituye una amenaza actual e inminente de los derechos del accionante, por cuanto en virtud del artículo 1568 del Código Civil, en el caso de las obligaciones divisibles, cada uno de los deudores “es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda”; mientras que,(...) en tratándose de obligaciones solidarias “cada uno de los deudores” está coercitivamente vinculado a pagar “el total de la deuda”. En relación con esa temática, es oportuno invocar el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en la sentencia de 11 de enero de 2000, rad. 5208: "La solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda, es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.” En conclusión, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá carecía de competencia, dada su función de juez de segunda instancia frente a la condición de apelante único, para modificar la naturaleza de la responsabilidad pecuniaria derivada de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, decretada por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá en la sentencia de 25 de abril de 2013».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Primera Instancia Rad. No 79369 SERGIO GUTIÉRREZ CASTAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente STP5717-2015 Radicación No 79369 (Aprobado Acta No.160) Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por SERGIO GUTIÉRREZ CASTAÑO, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Trámite al cual fueron vinculados el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá y las partes e intervinientes en el proceso No. 2013-0198 adelantado por esa última autoridad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. SERGIO GUTIÉRREZ CASTAÑO fue condenado, el 25 de abril de 2013, por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de 36 meses de prisión, tras acogerse al trámite de sentencia anticipada. Además de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, le impuso el pago de $ 65.961.965, “en partes iguales” con el otro sentenciado, por concepto de perjuicios de todo orden.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la defensa, mediante fallo de 23 de enero 2015, varió la condena en perjuicios disminuyéndola a la suma de 60,69 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ordenando se descontara el equivalente a 4.31 SMLMV en compensación a lo deducido en la liquidación del contrato laboral.

Sin embargo, los condenó a responder solidariamente. En todo lo demás confirmó la sentencia objeto de impugnación. Esa misma autoridad judicial, a través de auto de 18 de marzo de 2015, declaró extemporáneo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de los accionantes. 2. El solicitante del amparo afirma que la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal accionado, desconoce el principio de la no reformatio in pejus y el in dubio pro reo.

Sustenta esa afirmación con los siguientes alegatos: i) “…el honorable tribunal en su sentencia si bien es cierto que hace menos gravosa la condena en perjuicios para los dos condenados, sí la hace más grave para SERGIO GUTIERREZ CASTAÑO, ordena el pago de los perjuicios de manera solidaria. Mi inconformidad reside en la razón a que el otro condenado no se ha interesado en la juiciosidad de las apelaciones, pero noto con tristeza que sí me ha perjudicado, puesto que si el otro condenado JAIRO HUMBERTO GOMEZ, no cancela ninguna suma de dinero, la totalidad de la condena económica la tendré que pagar yo.

Es decir que terminaría pagando los 60.69 (SMLMV) menos lo que ordenó el tribunal (sic) descontar, que fue de 9,90 (SMLMV) que a la fecha ascenderían a un total de 50.79 SMLMV, equivalentes a TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL QUININETOS TREINTA Y SEIS PESOS ($32726,536), conculcado por el Tribunal, ya que tal vez, hubo una equivocación al no hacer esta apreciación y por lo menos no haber agravado la pena respecto de la indemnización de perjuicios en el hecho de que no ordenó en su fallo, como el funcionario A quo, que esa suma de dinero se pagara en partes iguales.” ii) “El tribunal Superior en esta sentencia impugnada hace una mala interpretación de la prueba en que baso esta acción. Es decir en el hecho en que GRANAHORRAR concilió con el suscrito cualquier obligación o reclamo pasado presente o futuro que tenga por causa el mencionado contrato.

Por consiguiente tanto el empleador como el trabajador renuncian expresamente a cualquier acción o reclamo que tengan o crean tener contra el otro. Y recíprocamente se declaran a paz y salvo por los conceptos expresados.” 3. En consecuencia, solicita al juez de tutela absolver al accionado de “ toda responsabilidad económica a favor (sic) GRANAHORRAR con base en el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes…” RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, manifestó que, en efecto, modificó la sentencia recurrida en relación con la condena en perjuicios, para convertirla a salarios mínimos, la cual resultó más favorable que la impuesta por el juez de primera instancia. En cuanto al alegato de la vulneración del principio de no reformatio in pejus, afirmó que “el accionante reconoce que el tribunal en su sentencia hace menos gravosa la condena en perjuicios para los dos condenados.”.

No obstante, “… su inconformidad se debe al juicio hipotético futuro de que si su compañero de conducta delictiva no cancela ninguna suma, la totalidad de la condena económica la tendrá que pagar él (folio 4 de la demanda). Esa situación eventual no sería más que la aplicación de la ley que impone la responsabilidad solidaria en caso de una condena en perjuicios por responsabilidad penal.” En concordancia, concluyó que, “el accionante no tiene legitimidad para que se le tutele algún derecho fundamental ante una situación hipotética y futura, no una amenaza actual o inminente, que se deriva de la previsión de una ley general y abstracta que ha sido declarada por la jurisdicción con arreglo al debido proceso.” 2.

El Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, por su parte, reseñó las principales actuaciones adelantadas en el proceso penal en contra del accionante. Adicionalmente, informó del cumplimiento de la comisión, cuyo objetivo era la notificación de los demás sujetos procesales con eventual interés en el presente trámite constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que la acción de tutela contra providencias judiciales, requiere: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005- Análisis del caso concreto 1. El accionante se queja de la sentencia de 23 de enero 2015, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se le condenó a la pena principal de 36 meses de prisión, tras hallarlo penalmente responsable, en calidad de autor, del delito de peculado por apropiación Según informa la autoridad judicial accionada, a través de auto de 18 de marzo de 2015, el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de los accionantes fue declarado extemporáneo Bajo este panorama, salta a la vista la improcedencia de la presente acción de tutela en cuanto al supuesto defecto fáctico de la sentencia de segunda instancia, debido al incumplimiento del requisito de Subsidiariedad.

En esa dirección, se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se argumenta la supuesta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 2.

No obstante, se concederá el amparo invocado, por cuanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotáincurrió en un error constitucional objetivo, pues quebrantó la garantía fundamental de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. Circunstancia que se expone a continuación: 2.1.

El Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante sentencia de 25 de abril de 2013, ordenó a los condenados el pago de la suma de $65.961.965, por concepto de perjuicios derivados de la conducta punible, determinación en la cual indicó, expresamente, “suma que deberá ser cancelada en partes iguales por los sentenciados…”. 2.2.

Contra esa decisión la defensa de los procesados interpuso el recurso de apelación, con el objetivo de plantear los siguientes asuntos: i) Se tuviera en cuenta el dinero retenido por el empleador, correspondiente a su liquidación de prestaciones sociales. ii) El interés ordenado fuera ajustado al menor porcentaje determinado por las entidades financieras. iii) La exoneración de cualquier indemnización económica, con fundamento en una conciliación con la entidad GRANAHORRAR, en la cual las partes se declararon a paz y salvo por “cualquier obligación económica que sobreviniere”. 2.3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió la impugnación en los siguientes términos: i) (…) las oraciones que dejan perfectamente claro que la conciliación, transacción, renuncia, y paz y salvo acordados se refieren exclusivamente a la liquidación del contrato de trabajo. Frente a ello, la Sala debe precisar que la obligación contenida en el punto tercero resolutivo de la sentencia apelada no se deriva del contrato de trabajo, sino de la comisión del ilícito por parte del acusado, por lo tanto no puede ser cubierta por esa constancia de voluntad de las partes.

Por lo tanto el punto apelado se mantendrá en firme. ii) En este sentido le asiste razón al recurrente en pedir que el interés mensual aplicable a la suma indebidamente apropiada por los condenados deba ser ajustado a una tasa variable según lo determine la autoridad competente, en lugar de un 2% que según la experiencia generalmente aceptada no es verdadero porque puede ser muy bajo en algunos meses, pero es muy elevado en la mayoría de los meses transcurridos desde entonces. iii) Ahora bien, es razonable el alegato de que el valor que ya pagaron los condenados como "deudores varios" descontados de sus liquidaciones de contrato laboral debe serles tenido en cuenta cuando vayan a pagar la indemnización. Por lo tanto, a SERGIO GUTIÉRREZ CASTAÑO le deben ser descontados (1'233.107/286.000=) 4.31 SMLMV.

Expuesto lo anterior, esa autoridad judicial decidió variar la condena en perjuicios, fijándola “en 60.69 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a la fecha de pago de los perjuicios causados”, sin embargo, sin que se aprecie motivación al respecto, dispuso: “ de la que responden solidariamente.” Si bien la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia de 23 de enero 2015, al convertir la condena en perjuicios en contra del accionante a salarios mínimos adoptó una decisión más favorable a los intereses del condenado, la modificación de la responsabilidad divisible por una solidaria constituyó una agravación de su situación, siendo apelante único. 3.

El mandato constitucional, contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, según el cual “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” impide que el operador judicial en la segunda instancia haga más gravosa la pena impuesta al condenado en los casos en los cuales todos los demás intervinientes interesados en el asunto se abstienen de apelar la sentencia recurrida por aquel, limitando, en consecuencia, las facultades del juez.

La jurisprudencia constitucional, en diversas oportunidades, ha señalado las características de la precitada garantía fundamental: a) “ Cuando la apelación se interpone exclusivamente por el condenado o por su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar su situación agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia ”. –Sentencias SU-327 de 1995 y SU-598 del mismo año-. –Subrayado fuera de texto-. b) “La competencia del juez de segunda instancia se adquiere sólo en los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el condenado, puesto que la apelación y las pretensiones que se involucran en ella limitan la competencia del superior jerárquico”. –Sentencias T-481 de 1996 y T-113 de 1997-. –Subrayado fuera de texto-. c) “ Este principio impone al superior la prohibición de actuar ex-oficio y exige un carácter dispositivo ”. -Sentencia T-099 de 1994- –Subrayado fuera de texto-. d) “El principio de la no reformatio in pejus opera sólo en favor del imputado”. - Sentencia SU-327 de 1995-. e) “ La responsabilidad para mantener la legalidad de la pena ante una sentencia de primera instancia ajena a este deber, le corresponde al Ministerio Público y a la Fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, como quiera que se encuentran facultados para interponer el recurso de apelación y los demás recursos que contempla el ordenamiento jurídico penal ”. - SU-327 de 1995-. –Subrayado fuera de texto-. f) “La prohibición de fallar en mayor perjuicio del apelante único cobija a toda clase de decisiones judiciales -salvo las excepciones que contemple la ley-”. –Sentencia C-055 de 1993-. g) “La prohibición de agravar la condena en perjuicio del apelante único se extiende a la condena por responsabilidad civil o consecuencias civiles del ilícito”. -Sentencia T-400 de 1996- –Subrayado y resaltado fuera de texto-. h) “ El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in pejus prevalece sobre el de legalidad ”.

Sentencia SU 1722 de 2000-. –Subrayado fuera de texto-. i) “ Cualquier decisión judicial que se aparte de los efectos constitucionales reconocidos al principio de la no reformatio in pejus, en el sentido de que en ningún caso es admisible la agravación de la condena de quien actúa como apelante único, antes que constituir una actuación legítima, ubicada en el campo de la interpretación y presuntamente amparada por el principio de autonomía judicial, es por esencia un proceder arbitrario, resultado de la inobservancia deliberada de disposiciones constitucionales interpretadas con autoridad por la Corte Constitucional y constitutivo de una vía de hecho ”. –SU 1553 de 2000 y T 082 de 2002-. –Subrayado fuera de texto-.

Así mismo, la Corte Constitucional ha advertido que “ la no reforma en peor del apelante único constituye una garantía constitucional de primera generación, sujeta al amparo por vía de acción de tutela, y que su aplicación, goza de un valor adicional que la hace superar otros valores como la legalidad de la pena.” 4. En concordancia, contrario a lo afirmado por la autoridad accionada, la transmutación de la modalidad de la sanción pecuniaria, de una obligación pasiva divisible por una de carácter solidaria, se tradujo en el desconocimiento de la garantía iusfundamental de la non reformatio in pejus.

Esa determinación constituye una amenaza actual e inminente de los derechos del accionante, por cuanto en virtud del artículo 1568 del Código Civil, en el caso de las obligaciones divisibles, cada uno de los deudores “es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda”; mientras que, en tratándose de obligaciones solidarias “cada uno de los deudores” está coercitivamente vinculado a pagar “el total de la deuda”.

En relación con esa temática, es oportuno invocar el criterio expuesto por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, en la sentencia de 11 de enero de 2000, rad. 5208: La solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda, es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

En conclusión, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá carecía de competencia, dada su función de juez de segunda instancia frente a la condición de apelante único, para modificar la naturaleza de la responsabilidad pecuniaria derivada de los perjuicios ocasionados con la conducta punible, decretada por el Juzgado Cincuenta y cinco Penal del Circuito Adjunto de Bogotá en la sentencia de 25 de abril de 2013. 5.

Debido a esa constatación, se ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia complementaria, suprima, tanto en la parte motiva como resolutiva del fallo de 23 de enero 2015, todas las referencias a la responsabilidad solidaria de los allí sentenciados. 6. Finalmente, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso extraordinario de casación oportunamente, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.

Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613, 21 de enero de 2014, rad. 71200 y de abril de 2014, rad. 72514, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico, sin remover la ejecutoria de las sentencias.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONCEDER la protección constitucional deprecada. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia complementaria, suprima, tanto en la parte motiva como resolutiva del fallo de 23 de enero 2015, todas las referencias a la responsabilidad solidaria de los allí sentenciados.

Se aclara que la ejecutoria de la decisión permanecerá incólume. NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 4 � Fl. 5 � Fl. 11 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Fl. 28 � Fl. 43-46 � Ibídem. � Sentencia T-291 de 2006. Corte Constitucional. PAGE 17