Radicación n.° 91200 Alexánder Barrios Alfonso PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP5706-2017 Radicación n.° 91200 Acta 115 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ALEXÁNDER BARRIOS ALFONSO contra el fallo proferido el 1° de marzo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada contra los JUZGADOS SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE ACACÍAS y SEXTO PENAL MUNICIPAL DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó al JUZGADO DIECIOCHO DE EJECUCIÓN DE PENAS de la última ciudad en mención.

ANTECEDENTES ALEXÁNDER BARRIOS ALFONSO indicó que pidió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Acacías la libertad condicional, la cual fue negada en auto del 16 de septiembre de 2016, en razón a que la información suministrada por el sentenciado sobre el arraigo era confusa y la valoración de la conducta por la que fue condenado no permitía la concesión del aludido subrogado.

Contra dicha determinación el actor instauró los recursos de reposición y apelación, el primero resuelto en forma negativa el 20 de octubre siguiente y la segunda instancia fue desatada el 26 de diciembre de la pasada anualidad, por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que confirmó la decisión recurrida. Refirió que las inconsistencias en el arraigo se debieron a que su progenitora aportó diversas direcciones y además, no se debían tener en consideración los argumentos expuestos en la sentencia condenatoria.

De otro lado, agregó que el 7 de diciembre de 2016, el Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas de Bogotá concedió a su compañera de causa la libertad condicional. En ese contexto, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. EL FALLO IMPUGNADO El A quo negó el amparo invocado, al considerar que las decisiones cuestionadas por vía de tutela se ajustaron a las normas y jurisprudencia que rigen la materia, por lo que no era procedente la tutela impetrada.

LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por BARRIOS ALFONSO, quien refirió que el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá no emitió respuesta frente a la demanda de tutela, por lo que se debe aplicar el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y conceder el amparo impetrado. Además, el Juzgado Dieciocho de Ejecución de Penas de la ciudad en mención, concedió la libertad condicional a su compañera de causa, al considerar que el juzgado que emitió la condena no había valorado la gravedad de la conducta, de manera que el Juzgado Segundo de Acacías debió emitir decisión en el mismo sentido que lo hizo su homólogo de Bogotá. De otro lado, refirió que se encontraba demostrado el arraigo familiar, pues en el evento de ser dejado en libertad viviría con su progenitora, quien suministró la dirección de la parroquia a la que asistía como su lugar de residencia, pero ello se debió a una confusión de su consanguínea.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. La Sala, en primer lugar, fijará los criterios jurisprudenciales establecidos para analizar la procedencia de la acción de amparo. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la jurisprudencia constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable. Igualmente, se exige que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, al demandante le es exigible que «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Finalmente, el reclamo no puede dirigirse contra sentencias de tutela. De otra parte, conforme a lo previsto por la sentencia C-590 de 2005, las eventualidades específicas de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales corresponden a: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Además, a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 2.

Análisis del caso concreto. En el presente asunto, el accionante cuestiona por vía de tutela las providencias emitidas el 7 y 26 de diciembre de 2016, por los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías y Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales le negaron en primera y segunda instancia la libertad condicional, las cuales considera vulneratorias de sus derechos fundamentales.

Sobre el particular, ha sostenido esta Sala de tiempo atrás que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos in extenso-, incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, más en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo procesal y se convierte en un recurso ordinario; en ese sentido, la doctrina ha expuesto los factores que permiten identificar cuándo una demanda de tutela camufla un recurso ordinario: La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos. Y en este caso los elementos anteriores se presentan a cabalidad, pues ALEXÁNDER BARRIOS ALFONSO pretende que el juez de amparo proceda a valorar los medios de convicción que fueron sopesados por las autoridades accionadas para determinar que, contrario a lo considerado por dichas autoridades, sí había lugar a concederle la libertad condicional; pedimento éste que de ser avalado, implicaría una nueva revisión de instancia, en la que el juez de tutela se alejaría de su rol constitucional para entrar a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria.

De manera que, lo pretendido por el actor deviene improcedente, en la medida que desconoce la órbita de acción del juez de amparo frente a providencias judiciales, en la cual debe concentrarse en problemas de evidente contenido constitucional, alejados de las inconformidades que pueda tener el actor respecto a los razonables criterios expuestos por la justicia ordinaria.

Ahora bien, abundado en razones para negar la tutela solicitada, se tiene que revisadas las providencias cuestionadas, observa la Sala que los accionados analizaron en debida forma las disposiciones legales previstas para la libertad condicional, dentro de las que se cuenta el artículo 64 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 1709 de 2014, aplicable por favorabilidad.

En ese contexto, debe el Juez de Ejecución de Penas observar varios factores, explicados por esta Sala de Tutelas en providencia CSJ STP710 – 2015, así: Esta última situación permite hablar de dos reglas instituidas por el Legislador, la primera, contenida en el artículo 64, “regla general”, que permite al condenado, con el cumplimiento de ciertos requisitos, acceder a la libertad condicional y la segunda, presente en la restante normatividad citada, o “regla de excepciones”, en virtud de la cual se excluyó, en casos concretos, el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

Tenemos entonces que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, para conceder el subrogado penal de la libertad condicional debe, en primer lugar, revisar si la conducta fue considerada como especialmente grave por el Legislador en el artículo 68A del Código Penal y en los artículos 26 de la Ley 1121 de 2006 y 199 de la 1098 de 2006.

Si aplicado ese filtro de gravedad, resulta jurídicamente posible conceder el subrogado, “… el juez debe verificar, tanto el cumplimiento de los requisitos objetivos exigidos por la norma (haberse cumplido las dos terceras partes de la pena y haberse pagado la multa, más la reparación a la víctima), como el cumplimiento de los requisitos subjetivos que se derivan de la valoración de las condiciones particulares del condenado ”.

Ese criterio jurisprudencial ha orientado las decisiones de los jueces de ejecución de penas -incluida esta Corporación.- y la revisión constitucional de los jueces de tutela En resumen, la jurisprudencia ha aceptado como razonable y ajustado al ordenamiento jurídico, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad apliquen, en primer lugar, la regla de excepciones y luego de ese primer filtro de la gravedad de la conducta, por mandato explícito del legislador, procedan a analizar la aplicación de la regla general.

En este segundo momento del análisis los jueces deben tener en cuenta la gravedad de la conducta, tal y como fue valorada en la sentencia condenatoria. No hay vulneración alguna en que ese elemento subjetivo se convierta en el aspecto central o motivo principal para negar la solicitud, ello tampoco constituye una vulneración del principio de non bis in ídem.

En esas condiciones, el juez de ejecución de penas debe en primera medida, valorar la conducta punible atendiendo a las «circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional» (CC C-757/14), para luego estudiar las restantes condiciones objetivas, contenidas en el artículo 64 del Código Penal para la concesión del beneficio.

Tal valoración fue la que en el caso concreto llevaron a cabo las autoridades accionadas, sin vulnerar la garantía del non bis in ídem que le asiste al peticionario al sopesar la conducta por la cual fue condenado, como así lo advirtió el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacías en la providencia objeto de censura, al referir lo siguiente: […] al momento de tomarse la decisión sobre la solicitud de libertad condicional, es cierto que debe tenerse en consideración las distintas circunstancias de la conducta punible valorado por el fallador, con el desempeño del sentenciado en su tratamiento intramural, simbiosis que será determinante para colegir si es necesario que el sentenciado siga sometido al proceso de reinserción social o por el contrario, ser beneficiado a esa libertad a prueba.

En este punto, debe remitirse el Estrado a la sentencia condenatoria que finalmente es la pieza procesal con la que cuenta este despacho para valorar la conducta punible infringida por el de autos, y si bien el fallador para efectos de tasar la pena tuvo en cuenta que el sentenciamiento (sic) tenía su origen en un preacuerdo cuya aprobación fue decantada para darle vía a esta forma de terminación anticipada del proceso, no se puede ignorar que dentro de las motivaciones del fallo se señalan los contornos de la gravedad de la conducta reprochada y sancionada, en cuanto se manifiesta, como fundamento de la negación de la prisión domiciliaria, la modalidad en que tuvo ocurrencia el hecho punible, “constituyéndose su actuar en peligro para la comunidad, pues sin miramiento alguno, los procesados y sus acompañantes, valiéndose de un bate, botellas, palos y piedras, golpearon a las víctimas en su cabeza y cuerpo, doblegándolos, para lograr su objetivo, razones que hacen que a NESLY YURANI VARGAS MUÑOZ y ALEXÁNDER BARRIOS ALFONSO se les niegue la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión”, razones para considerar el cumplimiento de la pena intramuros.

Si bien al momento de imponer la pena de prisión esta se justificó en los lineamientos del preacuerdo de obligada aceptación para el fallador, no quiere significar ello que la decisión final dejara de lado el marco de gravedad de la conducta. […] Debe reafirmarse, que los factores atinentes a la modalidad de la conducta punible, las circunstancias en las que se ejecutó, los medios utilizados y la afectación causada a las víctimas, de manera explícita mencionados o considerados en la sentencia, tienen trascendencia en desfavor de la pretensión de libertad condicional del condenado ALEXÁNDER BARRIOS ALFONSO, sin que tenga la virtualidad de sobreponerlo el registro de las calificaciones positivas asignadas a su conducta durante el tiempo que ha permanecido en reclusión. […] Aunque no se desconoce que el sentenciado durante su confinamiento intramural ha presentado un buen desempeño, para este Despacho ello no es suficiente para predicarse el otorgamiento de la libertad condicional, toda vez que tiene mayor preponderancia ese principio de prevención general robustecido en la tranquilidad de la comunidad en general, ya que por las connotaciones de su comportamiento, no puede ser premiado con dicho beneficio.

Esas fueron las razones para que, a pesar de que BARRIOS ALFONSO cumpliera a cabalidad los requisitos objetivos para la concesión de la libertad condicional, le fuera negada, sin que ello implicara un nuevo juzgamiento al condenado, pues la valoración la hizo el Juez ejecutor, con base en el análisis de la conducta hecho en la sentencia condenatoria y no es el funcionario de amparo el facultado para analizar, de nuevo, ese requisito subjetivo, con el fin de determinar cuándo una persona condenada debe continuar o suspender el tratamiento penitenciario.

Así las cosas, no se evidencia que las decisiones atacadas configuren una «vía de hecho», es decir, sean una expresión de la judicatura sin el más mínimo respaldo en el ordenamiento jurídico aplicable y por el contrario, se aprecia que los funcionarios accionados, en su resolución del caso concreto, realizaron una interpretación razonable y ponderada de las normas jurídicas vigentes, sin que se observe imperiosa la intervención del juez de tutela por lo expuesto en precedencia. Ahora, el hecho de que el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá no hubiera contestado la demanda de tutela, no implica que se deba conceder el amparo invocado, pues el propio accionante allegó copias de las decisiones cuestionadas, en las que no se advierte irregularidad alguna.

Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por las autoridades demandadas, en relación con otras personas. Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes.

En tales condiciones, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem. � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. � Cfr. Sentencia de Tutela de 20 de marzo de 2012, exp.: 58927.

Sala de Casación Penal. � Cfr. Sentencia C-194 de 2005. � Autos de 06 junio de 2003, exp.: 17703; 13 noviembre de 2003, exp.: 15100; 8 de septiembre de 2004, exp.: 21545; 1 de abril de 2009, exp. 31383 y 12 octubre de 2011, exp.: 37656. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Cfr. Sentencias de Tutelas de 28 de enero de 2013, exp.: 64663; 27 de febrero de 2013, exp.: 65313; 5 de marzo de 2013, exp.: 65192; 12 de marzo de 2013, exp.: 65685; 20 de marzo de 2013, exp.: 65646; 3 de abril de 2013, exp.: 66074; 25 de abril de 2013, exp.: 66241; 7 de mayo de 2013, exp.: 66604; 9 de mayo de 2013, exp.: 66588; 16 de septiembre de 2014, exp. 75316, entre otros fallos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Decisión obrante a folio 14 y ss del cuaderno de primera instancia, confirmada el 26 de diciembre de 2016, por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, providencia cuya copia fue aportada por el demandante.

Fl 22 y ss ibídem. �En ese sentido, CSJ STP, 30 de julio de 2013, Rad. 67963; CSJ STP, 31 de julio de 2013, Rad.. 68049 y CSJ STP710 – 2015, entre muchas otras. 1 17