República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 73395 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MAGISTRADO PONENTE STP5705-2014 Radicación n° 73395 Aprobado acta N° 135 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014). VISTOS La Sala decide en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el apoderado de JAVIER GONZÁLEZ NARANJO, contra la Fiscalías 121 Seccional de Cali y el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite al cual fue vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias fue formulada denuncia penal por parte de la Unidad Penal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Seccional Cali, en la que se pone en conocimiento la presunta omisión de JAVIER GONZÁLEZ NARANJO de la obligación de pago de los dineros autorretenidos cuando fungía como representante legal de su empresa.

Correspondió el conocimiento de la actuación a la Fiscalía 121 Seccional de Cali que, mediante Resolución del 8 de septiembre de 2009, decretó la apertura de la investigación, citando a GONZÁLEZ NARANJO a rendir indagatoria. Dicha citación fue reiterada en proveídos de 27 de octubre de 2009 y 12 de julio de 2010, disponiéndose en este último la expedición de orden de captura para garantizar su presencia. Al no lograr su comparecencia, a través de providencia del 5 de agosto de 2010, el despacho fiscal ordenó cancelar la orden de captura en contra JAVIER GONZÁLEZ NARANJO y, mediante resolución del 17 de enero de 2011, lo vinculó como persona ausente, designando como abogada de oficio a AYDÉE MOSQUERA CAMPO.

Perfeccionada la fase investigativa, se calificó el mérito sumarial el 27 de abril de 2011, acusando a JAVIER GONZÁLEZ NARANJO como presunto responsable del delito de omisión de agente retenedor. En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali, ante el cual se adelantó la audiencia preparatoria el 5 de julio de 2011.

En la etapa del debate público, en auto interlocutorio del 8 de agosto de 2011, el Jugado 16 Penal del Circuito de Cali, decretó la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución a través de la cual se vinculó como persona ausente al señor JAVIER GONZÁLEZ NARANJO. Al ser impugnada dicha decisión por parte del fiscal, la defensora de oficio y el apoderado de la parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del proveído de 23 de noviembre de 2011, revocó el auto apelado y, en su lugar, ordenó continuar con el curso del proceso.

El 22 de febrero de 2012 se adoptó el fallo de instancia, declarando responsable al procesado por el delito materia de la acusación e imponiéndole pena de 42 meses de prisión y multa de $2’066.000. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en fallo del 5 de diciembre de 2012, confirmó la decisión objeto de apelación. En tales condiciones, el ciudadano JAVIER GONZÁLEZ NARANJO promueve la presente acción de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que estima conculcados por la Fiscalía 121 Seccional de Cali y por el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad.

En criterio del apoderado del accionante, en la actuación penal reseñada se incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental, al adelantarse sin conocimiento de GONZÁLEZ NARANJO, toda vez que la Fiscalía 121 Seccional y, después, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali le libraron de forma reiterada citaciones a direcciones inexistentes, incompletas o donde no residía, como se puede observar en las notas de envío, por lo cual no pudo conocer de las diligencias que cursaban en su contra.

Manifiesta que ningún esfuerzo adicional hicieron dichas autoridades para constatar la ubicación del sindicado, pese a que la EPS Coomeva y las empresas Movistar y Direct TV, a las que la Fiscalía ofició solicitando anotaciones judiciales del sentenciado, contaban con la dirección del domicilio de GONZÁLEZ NARANJO. Igualmente hizo caso omiso a la información que poseía el Agustín Codazzi, así como del certificado de tradición y libertad en la que consta su domicilio en la ciudad de Pereira.

Afirma que no fue realizado emplazamiento por parte de la Fiscalía. Finalmente, agrega que no contó con una defensa técnica que asumiera un papel neutral, como puede observarse en la apelación de la defensa de oficio que realiza respecto de la decisión de declarar la nulidad de lo actuado, que resultaba favorable a los intereses del implicado, uniéndose a la causa de la Fiscalía, haciendo planteamiento que desdice de su condición de defensora, dejando aún más desvalida la defensa de JAVIER GONZÁLEZ NARANJO.

Por lo anterior, solicita que se amparen sus derechos y en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de declaratoria de persona ausente del 16 de enero de 2011, incluyendo la sentencia condenatoria del 22 de febrero de 2012, proferidas por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Cali. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por lo que en el auto admisorio de la demanda, se ordenó vincular a las autoridades y entidades accionadas, a las que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto, las cuales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, la Fiscalía 121 Seccional de Cali y el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

(Véase Corte Constitucional sentencias C-488-96 y C-248-04). Al respecto el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos –Ley 600 de 2000- dispone: Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno. De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada. De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda (CSJ SP, 6 Jun. 2002, Rad. 14.722). En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de JAVIER GONZÁLEZ NARANJO al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura -con los datos obrantes en las diligencias- ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, procediendo entonces, a la declaratoria de persona ausente y designación de un defensor de oficio. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al accionante no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de la defensora de oficio que se designó para el trámite del proceso.

Según lo expuesto, en este asunto no se dan los presupuestos para acceder al amparo porque, analizadas con detenimiento las circunstancias propias del caso no puede afirmarse que las autoridades judiciales mostraron falta de diligencia al desplegar los mecanismos necesarios para la ubicación de JAVIER GONZÁLEZ NARANJO, y en cambio aparece que su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes y pudo enterarse de la existencia del proceso que se le adelantaba a pesar de lo cual no se hizo presente.

Basten las anteriores razones para negar la protección de amparo para los derechos fundamentales del accionante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.

RESUELVE

1. Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JAVIER GONZÁLEZ NARANJO, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � PAGE 12