República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicación n° 73449 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP5687-2014 Radicación n° 73449 (Aprobado Acta No.135) Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por LIBARDO PEDREROS ROJAS en contra del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar y la Defensoría del Pueblo, en actuación que comprende a la Fiscalía que intervino en el proceso génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuren como víctimas en igual asunto, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El memorialista afirma que fue capturado el 12 de septiembre de 2012 para el cumplimiento de la pena a 120 meses de prisión impuesta por el Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que lo condenó al hallarlo penalmente responsable de la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa.

Agrega que la sentencia resultó confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Capital al desatar la apelación interpuesta, con flagrante desmedro del derecho fundamental al debido proceso, pues las autoridades judiciales pasaron por alto el contenido del dictamen de Medicina Legal, en el cual se certifica que las balas que ocasionaron las heridas a la supuesta víctima no fueron accionadas con el arma que le fue incautada y, por contera, incurrieron en vía de hecho por indebida valoración probatoria.

Así las cosas, considera que no debió ser condenado por tentativa de homicidio, sino absuelto por no existir certeza sobre su responsabilidad penal. Con todo, aduce que la dosificación punitiva efectuada por el juez de primera instancia no es correcta, pues no tuvo en cuenta la disminución por la tentativa. Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de la garantía que estima soslayada, pide se revise de oficio la condena proferida en su contra por las autoridades accionadas y se decrete su absolución. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con auto de 5 de mayo del año en curso, esta Sala asumió el conocimiento de la tutela, ordenó notificar esa determinación a las autoridades demandadas y vincular a la Fiscalía que intervino en el proceso génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuren como víctimas en igual asunto, para la debida integración del contradictorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para decidir la acción de tutela dirigida en contra del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar y la Defensoría del Pueblo, en actuación que comprende a la Fiscalía que intervino en el proceso génesis de la presente acción constitucional y a quienes figuren como víctimas en igual asunto.

El actor cuestiona el proceso penal que culminó en sede de segunda instancia con decisión de condena por el delito de homicidio en grado de tentativa, por considerar que se erige vía de hecho susceptible de corrección por vía constitucional. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, es pertinente señalar que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para remplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.

Lo anterior, porque el accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

En efecto, el demandante tuvo a su alcance el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia censurado y aun así no lo interpuso, de suerte que al no agotar el medio de defensa judicial indicado, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo en sentencia SU-1299 de diciembre 6 de 2001: En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación( ). La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al prenombrado, permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

En estos eventos, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo, entre otras, en sentencia SU- 111 de 1997: «Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional» (lo subrayado fuera del texto). Lo argumentado es el fundamento para negar por improcedente el amparo constitucional demandado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por LIBARDO PEDREROS ROJAS, por las razones contenidas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8