CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 73.064 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP5648-2014 Radicación n° 73064 Acta No. 135. Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la Comandancia del Distrito Militar No 44 con sede en Barranquilla, contra el fallo de tutela proferido el 5 de marzo último por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y petición del joven YOEL JESÚS CERVANTES MANTILLA, reclamados frente al Ministerio de Defensa Nacional, los Comandantes de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional y el Jefe Nacional de Reclutamiento de esta última institución. Al trámite fueron vinculados los Comandantes de los Batallones Militares del Barrio el Paraíso de Barranquilla y Santa Bárbara de Riohacha, así como los Jefes de las Zonas de Reclutamiento de esas dos ciudades.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El accionante manifiesta que el 12 de septiembre de 2013 fue reclutado por miembros del Ejército Nacional de Colombia en la ciudad de Barranquilla, época en la cual vivía en el Corregimiento de Cascajal del Municipio de Sabanalarga (Atlántico), por ser hijo de un campesino de ese lugar.

Refiere que una vez reclutado fue llevado al Batallón Militar del Barrio el Paraíso de Barranquilla, donde lo sometieron a examen médico de ingreso, momento en el que puso en conocimiento de los militares su calidad e bachiller académico, pero luego de salir apto lo trasladaron para el Batallón Santa Bárbara de Riohacha, que no está asignado para la prestación del servicio militar de bachilleres.

Alega que sin importar que demostró su condición de bachiller y a través de apoderado elevó solicitud al respecto, más aún sigue reclutado en el Ejército Nacional como soldado regular, para lo cual lo hicieron firmar un documento irretractable de que asumía esa calidad. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales reclamados, y, en ese sentido, se ordene modificar su vinculación en la prestación del servicio militar, debiendo pasar de soldado regular a bachiller, con su correspondiente traslado al Batallón Militar de la ciudad de Barranquilla, lugar donde estos deben desarrollar sus labores.

III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS Antes de dictarse fallo de primera instancia, no se recibió informe de ninguno de ellos. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió conceder el amparo invocado, tras constatar que está probada la calidad de bachiller del accionante, así como el conocimiento de la entidad accionada sobre dicha situación, aunado a la posibilidad de prestar el servicio militar en calidad de soldado bachiller según lo disponen la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 de 1993.

En tal sentido ordenó al Comandante del Batallón Santa Bárbara, que en asocio con los Comandantes de los Distritos Militares No 44 de Barranquilla y Riohacha, modificara la modalidad de incorporación del actor. Así mismo dispuso que el Jefe Nacional de Reclutamiento, el Ministro de Defesan Nacional, el Comandante General de las Fuerzas Militares y el Comandante General del Ejército Nacional dieran respuesta a las solicitudes que el accionante les presentara en el mes de enero de este año. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue sustentada por la Jefatura del Distrito Militar No. 44.

Como argumentos del disenso, expuso haber dado efectiva respuesta a la petición presentada por el actor, de un lado, y de otro, resaltó su falta de competencia para llevar a cabo el cambio de modalidad de soldado regular a bachiller, ya que a esa dependencia solo le compete la incorporación y entrega de la tarjeta militar, una vez culminen los jóvenes la prestación del servicio militar.

Señaló que esa facultad está en cabeza del Comandante del Batallón de Artillería No 10 Santa Bárbara con sede en la Guajira, a donde fue incorporado el actor. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado con fundamento en las razones que a continuación se exponen: Como se desprende del contenido del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, la entidad accionada cuestiona la decisión del a quo mediante la cual ordenó la modificación en la incorporación del actor como soldado regular a bachiller y, en consecuencia, un su tratamiento acorde con esa condición durante la prestación del servicio militar, según aduce, porque dicho cambio compete al Batallón de Artillería No 10 de Santa Bárbara de la Guajira.

Sobre el particular, se tiene que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política, todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. En dicho precepto constitucional se consagra el servicio militar como obligatorio, pero confiere al legislador la facultad de determinar «las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo» (CC C-740/01 y C-456/02).

En este sentido, fue expedida la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, contentiva del trámite que debe adelantarse para cumplir el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio. Por su parte, el artículo 10 de la enunciada normatividad establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: Artículo 10.

Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.

Conforme lo anterior, el artículo 13 ibídem señala las modalidades para atender la obligación relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio de la siguiente manera:   El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PARAGRAFO 1 °. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PARAGRAFO 2 ° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio Así las cosas, la prestación del servicio militar, si bien es exigible a todos los nacionales, con las excepciones que la ley consagra, debe someterse a los postulados constitucionales y legales, así como respetar los derechos fundamentales y las libertades básicas de los llamados a filas, en tanto es deber de las Fueras Militares, en atención a los mandatos contenidos en los artículos 217 y 218 Superiores, propender por el cumplimiento de ese objetivo constitucional y deber ciudadano. Ahora bien, la situación de los soldados bachilleres como puede analizarse, se encuentra regulada en el parágrafo 1 ° del último artículo transcrito, normatividad que los reconoce como una modalidad de prestación del servicio militar, distinta y especial de las demás previstas para atender la obligación del servicio militar obligatorio, tales como soldado regular, soldado campesino o auxiliar de policía bachiller.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que (CC T-711/10): (…) la razón de ser de la diferenciación entre soldados bachilleres y las demás modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, radica, por un lado, en haber concluido estudios de bachillerato, lo cual se traduce en un grado de capacitación intelectual que presupone el mejoramiento eventual de los niveles de productividad en la sociedad; y, por otro, en el reconocimiento de los distintos patrones geográficos que permiten la sub-clasificación entre ciudadanos urbanos y rurales, en atención a la situación socio-cultural, económica e histórica propia de cada territorio.

Aclarado lo anterior, se evidencia que existe un trato diferencial establecido por el legislador que no puede ser desconocido por las Fuerzas Militares al momento de incorporar a los conscriptos a las filas. En el presente asunto, el reclutamiento al servicio militar de Yoel Cervantes Mantilla se produjo con total desconocimiento de la calidad de bachiller académico, como lo reflejan los documentos adosados al libelo, aun habiendo suscrito acta en donde manifestara su voluntad de enlistarse como soldado regular, pues demostrada la calidad de bachiller y conocida por las autoridades militares, el Ejército debió enlistarlo en la modalidad de soldado bachiller cuyo periodo de servicio corresponde a 12 meses, pues un proceder diverso, efectivamente verificado en el actuar de las accionadas, vulnera el debido proceso cuya observancia no solo se predica de actuaciones judiciales sino también administrativas.

A dicha conclusión arriba la Sala, porque el Distrito Militar No. 44 de la ciudad de Barranquilla, el 19 de septiembre de 2013 decidió incorporar al actor al contingente de soldados regulares, cuando éste, siendo bachiller desde el 16 de diciembre de 2011,  debió ser reclutado en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio, tan sólo durante 12 meses y no de 18 a 24.

Lo considerado emerge suficiente para confirmar el fallo de primera instancia en lo que fue materia de impugnación, sin que haya tampoco lugar a modificación alguna en el sentido que lo pretende la impugnante, esto es, en relación con las autoridades a quien fue dirigida la orden de modificar la modalidad de incorporación del actor, pues es evidente que dicho mandato está dirigido a la dependencia (Comandancia del Batallón de Santa Bárbara), que justamente, según su propia versión, es la única competente para acatarla, debiendo entenderse que la vinculación de la Comandancia del Distrito Militar No. 44 y del de Riohacha, queda limitada a lo que, dentro del marco de sus competencias, conforme lo reglamentado por la ley, le corresponde realizar para que dicho mandato pueda realmente efectivizarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 11