CUI 11001020400020230260700 Número Interno 135069 Tutela de Primera Instancia SERAFÍN ROA TAMAYO HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente STP5629-2024 Radicación No. 135069 Acta No. 004 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (20243). Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por SERAFÍN ROA TAMAYO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá por la presunta vulneración de sus garantías constitucionales « al debido proceso, al derecho de defensa, y a la doble instancia », que consideró transgredidas dentro del proceso penal con rad. 1100160007122010-01126-02, por medio del cual se le condenó a la pena principal de cien (100) meses de prisión, por hallarlo responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa.

Al trámite fueron vinculadas las autoridades, partes e intervinientes que actuaron dentro del proceso ordinario penal bajo radicado 1100160007122010-01126-02. I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) El señor SERAFIN ROA TAMAYO, fue procesado penalmente por hechos que tuvieron ocurrencia el día 14 de marzo de 2011, cuando en una discusión que tuvo con su hermana, ANA ELIZABETH ROA, la hirió con arma cortopunzante, lesiones que pusieron en peligro su vida. ii) La Fiscalía General de la Nación imputó al señor SERAFIN ROA TAMAYO el delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa, imputación que no fue aceptada en esta oportunidad por el aquí accionante. iii) La instrucción correspondió por reparto al señor Fiscal Seccional de Bogotá Unidad de Vida, con quien el procesado y su defensa celebraron un preacuerdo de culpabilidad con el fin de anticipar la terminación del proceso.

Según los términos del acuerdo, el accionante aceptaba su responsabilidad como autor del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, y a cambio se le reconocería la ira e intenso dolor como atenuante de responsabilidad, en los términos del artículo 57 del Estatuto Punitivo. iv) El preacuerdo fue presentado ante el señor Juez 29 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, quien le impartió aprobación, y en virtud del cual el 22 de agosto de 2019 emitió sentencia, condenando al señor ROA TAMAYO como autor de homicidio agravado en grado de tentativa, con reconocimiento de ira e intenso dolor, a la pena principal de sesenta y seis (66.66) meses de pena de prisión. Así mismo, concedió el beneficio de prisión domiciliaria con permiso de trabajo. iv) Contra esta decisión, por intermedio de su apoderado el entonces procesado interpuso recurso de apelación, señalando que lo hacía “ única y exclusivamente en cuanto hace relación al monto de la pena impuesta en la sentencia condenatoria ”, por considerar que el juez de conocimiento incurrió en un error matemático al momento de tasar la pena impuesta.

En señal de su disenso, el apelante indicó que la tasación de la pena debió haber sido de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) meses de prisión y no de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) meses, como en efecto se resolvió, monto al que llegó el juzgado de conocimiento luego de dosificar la pena tomando como pena máxima un monto de trescientos (300) meses. v) Señaló el accionante, entonces apelante, que el ámbito de movilidad para la dosificación punitiva debió haber tenido un ámbito de movilidad que partiera de los doscientos (200) meses, que es la pena mínima que corresponde por el delito de homicidio en grado de tentativa, es decir, la mitad de la pena mínima que corresponde por el delito de homicidio agravado consumado, esto es, cuatrocientos (400) meses. vi) Prosiguió señalando el apelante, que como quiera que en el preacuerdo suscrito con la fiscalía y aprobado por el juzgado de conocimiento se reconoció la concurrencia de una causal atenuante, cual es la ira e intenso dolor, por virtud del artículo 57 del Código Penal, la pena a imponer debió rebajarse hasta una sexta parte del mínimo que, como se mencionó anteriormente es 200 meses.

Así las cosas, indicó que “la sexta parte consagrada por el Legislador ha de ser de (200) meses que es el mínimo de la pena para el Homicidio Tentado, operación matemática esta que arroja (33.33) meses, como pena a imponer al Sentenciado SERAFIN ROA TAMAYO y no de (66.66) como considero erradamente lo tasó el Juez de Instancia, al tomar la sexta parte de (400) meses y no del mínimo, en este caso que es de (200) meses.” vii) Dicho recurso de apelación correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el que en providencia del 24 de junio de 2020 determinó declarar la nulidad de esta actuación a partir de la aprobación del preacuerdo, inclusive, debido a que en el proceso no quedó demostrado, ni siquiera relacionado en los hechos, que el agresor hubiera actuado bajo ira e intenso dolor, carencia que además, haría ver a la víctima como una victimaria que desató una reacción que, por demás, puso en riesgo su vida. vii) Sobre esta declaratoria, proferida el 24 de junio de 2020, el accionante hace basar parte del reclamo que hace palmario con la presente acción de tutela, tildándolo de transgresor de los derechos fundamentales alegados, al acusarla de ir más allá del ámbito del recurso de apelación, pues indica en su escrito de tutela que el recurso de alzada “no era para que el Tribunal de Instancia ejerciera control de legalidad sobre el preacuerdo, porque este control lo realizó el señor Juez 29 Penal del Circuito de Conocimiento y encontró que se ajustaba a las exigencias legales” vii) Regresadas las diligencias al señor juez de conocimiento, nuevamente procesado y fiscalía pre acuerdan dar por terminado anticipadamente el proceso y someten a control de legalidad un nuevo pre acuerdo, aceptándolo nuevamente, y con base en lo pre acordado profiere sentencia el día 09 de diciembre de 2020, condenando al señor SERAFIN ROA TAMAYO a la pena de cien (100) meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa. viii) No conforme con esta decisión, el procesado la apela manifestando que, a su juicio, el proceso estaba viciado de nulidad absoluta por violación del derecho de defensa y del debido proceso, que se originó en la providencia mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá determinó decretar la nulidad a partir de la aprobación del preacuerdo presentado al señor Juez 29 Penal del Circuito de Conocimiento para someterse el procesado a la justicia y dar por terminado anticipadamente el proceso. ix) Correspondió nuevamente desatar este recurso de apelación al mismo magistrado que resolvió el recurso de apelación que culminó con la declaratoria de nulidad del proceso, quien, luego de evacuar una recusación planteada por el defensor del procesado y rechazada por decisión mayoritaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 1° de septiembre de 2023 resolvió declarar desierto el recurso de apelación, por cuanto el censor no especificó los yerros en que, a su juicio, incurrió la sentencia recurrida, ni planteó argumentos en contra de dicha decisión. x) Contra esta decisión, la defensa del procesado interpuso recurso de reposición, el cual no prosperó. 2.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora acude al juez de tutela para que, en amparo de las prerrogativas constitucionales invocadas, intervenga y ordene al tribunal accionado: Ruego a la Honorable Colegiatura en sede de resolución de tutelas, tutelar el Derecho Fundamental, al Debido Proceso, al Derecho de Defensa y al Derecho Fundamental de la doble instancia para que se haga real y efectivo el principio de conformidad de las sentencias condenatorias ostensiblemente vulnerados por el Honorable Tribunal de Instancia en cada una de las actuaciones de su competencia aquí relacionadas, y como consecuencia declarar sin valorar (sic) y efecto alguno la sentencia proferida por el señor Juez 29 Penal del Circuito el día 09 de diciembre de 2020 y la providencia de fecha 01 de septiembre de 2023 proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y finalmente decretar la nulidad de toda la actuación surtida a partir de la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de junio de 2020 mediante la cual se decretó la nulidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía, Procesado y la Defensa, y debidamente aprobado por el Señor Juez 29 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, luego de haberse realizado el control de legalidad y no se encontró desbordamiento alguno en la facultad de la Fiscalía ni en la violación de ningún Derecho Fundamental del proceso ni de la víctima.” II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 15 de enero de 2024 la Sala admitió la demanda y dispuso correr el respectivo traslado a las autoridades, partes e intervinientes que actuaron dentro del proceso ordinario penal bajo radicado 1100160007122010-01126-02, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En escrito presentado mediante correo electrónico del día 18 de enero de los corrientes, la titular del despacho de la Procuraduría 379 Judicial delegada en lo Penal I de Bogotá, solicita que la acción de tutela presentada sea denegada por cuanto considera que no se configuró ninguna vulneración por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al declarar desierto el recurso de apelación contra la sentencia del 09 de diciembre de 2020, decisión que, por demás, avaló un nuevo preacuerdo, distinto al que motivó el disenso mostrado por el procesado en un primer momento.

Indicó, que el recurso de apelación mencionado no se limitó a plantear el desacuerdo respecto de la sentencia del 09 de diciembre de 2020, sino que se dedicó a manifestar desacuerdos contra actuaciones anteriores, que ya habían zanjadas en decisiones judiciales que estaban en firme. A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante escrito radicado mediante correo electrónico del mismo 18 de enero, hizo un recuento de las actuaciones procesales adelantadas en el marco de los recursos de apelación presentados contra la decisión del 24 de junio de 2020 y del 09 de diciembre de dicha anualidad, para indicar que “el accionante pretende la anulación de las actuaciones a partir de un auto de fecha 24 de junio de 2020, de lo que se infiere el desconocimiento al requisito de la inmediatez.

Además, acude a esta acción subsidiaria para retrotraer un debate en el que oportunamente se le brindaron las garantías procesales y para subsanar la falencia advertida en la sustentación de la apelación presentada.” Dentro del término concedido para tal efecto, no hubo más pronunciamientos. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 333 de 2021, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia. En el presente trámite, del escrito presentado por el accionante, el cual resulta ser confuso, se desprende que la queja constitucional se orienta a reprochar dos sentencias adoptadas por la Sala Penal de Tribunal Superior de Bogotá: la primera de fecha 24 de junio de 2020, por medio de la cual declaró la nulidad del proceso a partir de la aprobación del preacuerdo suscrito con el entonces procesado, hoy aquí accionante; y la segunda con fecha de 1° de septiembre de 2023, por medio de la cual declara desierto el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 09 de diciembre de 2020 del Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento.

De entrada, advierte la Corte que la petición de protección no tiene vocación de éxito, al ser improcedente, pues la controversia planteada no cumple, por un lado con el requisito de inmediatez que este trámite exige, y por el otro no revistió una vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Por el contrario, la censura expuesta en la demanda inicial corresponde a una temática que se resolvió en sede judicial, con protección de las garantías constitucionales y legales, surtidas conforme a las propias formas del juicio penal, reglado en la Ley 906 de 2004.

En esa línea de pensamiento, habrá de recordarse que, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un proceso judicial, puesto que no es una alternativa para abrir el proceso a una tercera instancia, no contemplada en la legislación procesal penal.

Y es que posando la mirada en los hechos que motivaron la presente acción de tutela, encuentra esta Corporación que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá estaba facultada para intervenir en la revisión del preacuerdo celebrado con la fiscalía, pues en este sentido no solo fungía como superior jerárquico del juzgado que, en un primer momento avaló dicho preacuerdo, sino que aun en segunda instancia fungía como juez constitucional, guardián del respeto a los principios y normas consagrados en la Ley 906 de 2004, y por lo mismo con la facultad de declarar la nulidad si así lo advertía, decisión sobre la cual esta Corte no intervendrá ni emitirá juicio constitucional alguno, pues, se reitera, se encuentra que se adoptó con estricto apego a las normas sustantivas, especialmente al artículo 457 del estatuto procesal penal.

Como bien lo anotó el tribunal accionado en la providencia del 24 de junio de 2020 que es materia de reproche por parte del accionante “ [E] n síntesis, como los presupuestos enunciados por la ley y la jurisprudencia no se cumplieron, porque se violaron principios de legalidad y estricta tipicidad, se desconoció el debido proceso, se impone declarar la nulidad de la actuación desde la aprobación del preacuerdo.”.

Sobre esta determinación, no encuentra la Sala defecto alguno ni mucho menos razón alguna para declarar su desavenencia con el ordenamiento constitucional. Ahora, la interposición de la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, también deviene en extemporánea, si se mira desde la óptica de la sentencia del 24 de junio de 2020, pues han transcurrido más de dos años desde que la misma se adoptó, impidiendo esta sola circunstancia que concurra uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia de esta Sala para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y es el de la inmediatez.

A este respecto, considera esta Corporación que el accionante debió poner en funcionamiento el recurso constitucional de manera inmediata una vez la sentencia fue proferida y la declaratoria de nulidad adoptada, y no esperar a que el juzgado 29 hubiera cursado nuevamente la actuación procesal. Dentro del contexto anotado, concluye la Corte que el aquí accionante utiliza la acción de tutela pretendiendo revivir una discusión que, por un lado, ya quedó zanjada y por el otro, deviene en extemporánea y carente de fundamento.

Otro razonamiento merece el reproche de la sentencia del 1° de septiembre de 2023, la cual se limitó a declarar, de manera acertada, desierto un recurso de apelación que, advierte la Sala, no tuvo ningún fundamento en la mencionada sentencia, ni esbozó disenso alguno que tendiera a demostrar los yerros en que, según el otrora apelante, la decisión incurrió. El recurso de apelación presentado contra la sentencia del 09 de diciembre de 2020, se limitó a plantear la nulidad del proceso porque, a voces del apelante, el proceso no debió haberse reanudado desde la declaratoria de nulidad adoptada por la Sala Penal del Tribunal el 24 de junio de 2020.

Este recurso tuvo la apariencia, más bien, de una manifestación de desacuerdo que todavía persistía respecto de la decisión del 24 de junio. Ante esta digresión, lo procedente era la declaratoria de desierto del recurso, como en efecto lo resolvió el tribunal accionado en la sentencia del 1° de septiembre de 2023. Finalmente, conviene hacer algunas consideraciones adicionales sobre la facultad de juez de intervenir en el control de legalidad del preacuerdo.

Sobre este particular, ha dejado sentado esta Corporación que el juez tiene una capacidad de intervención limitada para modificar o desaprobar los preacuerdos de culpabilidad a los que lleguen el procesado y la fiscalía, salvo que los mismos lesionen derechos fundamentales o entrañen violación a las garantías de las partes e intervinientes (SP16933-2016, Sentencia del 10 de marzo de 2016, Rad. 84761;

Sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 90162; Sentencia del 26 de julio de 2017, Rad. 93162, Sentencia del 1º de junio de 2016, Rad. 46101; Sentencia del 24 de febrero de 2016, Rad. 45736; Sentencia del 25 de enero de 2017, Rad. 48293). En el mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, la que en sentencia de unificación reunió algunas reglas jurisprudenciales que debían atender los jueces penales al momento de aprobar acuerdos realizados entre el acusado y la fiscalía. Así lo señaló la Corporación Judicial en cita: “· La administración de justicia penal, en todas sus etapas (investigación y juzgamiento), debe atenerse a la Constitución y a la ley, y debe dirigirse a garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política. · La discrecionalidad de los fiscales delegados para negociar es reglada, pues el empleo de este mecanismo de la justicia consensuada se encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución Política y en los tratados y convenios ratificados por Colombia, la jurisprudencia constitucional y la ley.

Por esto, son los primeros llamados a acatar los límites impuestos para la celebración de preacuerdos, siendo uno de ellos el deber de obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Solo el acatamiento de los fiscales a la normativa vigente sobre preacuerdos permite evitar arbitrariedades en el ejercicio de la acción penal y una efectiva materialización de los principios de igualdad y seguridad jurídica en la administración de justicia. · Los fiscales no cuentan con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible (Sentencias C-516 de 2007 y C-059 de 2010).

La labor de los fiscales en el nuevo esquema procesal penal es de adecuación típica, por lo que si bien tienen un cierto margen de apreciación para realizar una imputación menos gravosa con miras a llegar a un preacuerdo, no pueden seleccionar libremente el tipo penal correspondiente, sino que deberán obrar de acuerdo con los hechos del proceso (Sentencia C-1260 de 2005, Directiva 01 de 2006 FGN, Directiva 01 de 2018 FGN).

En consecuencia, la facultad de celebrar preacuerdos se encuentra limitada por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso, límite que aplica para el reconocimiento de las causales de atenuación punitiva consagradas en el artículo 56 del Código Penal. · Lo anterior, indica que (i) la tipificación preacordada no puede carecer de relación lógica con los fundamentos fácticos y jurídicos que fueron objeto de la imputación y, además, (ii) el preacuerdo debe respaldar los hechos jurídicamente relevantes por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a las circunstancias de menor punibilidad que se reconozcan. · Los jueces penales son también jueces constitucionales, por lo que están llamados a proteger los derechos fundamentales y los principios constitucionales al solucionar las controversias que se les presenten.

Por esta razón, su intervención al realizar el control de un preacuerdo celebrado por la fiscalía no se limita a la verificación de aspectos formales, sino que se extiende a la verificación de que el mismo cumple los fines que el legislador previó para el empleo de este mecanismo (artículo 348 del C.P.P.); respeta las garantías fundamentales (inciso 4 del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y otros límites previstos por el legislador y, en general, garantiza los principios constitucionales y los derechos fundamentales de las partes en el proceso penal.

Al verificar el cumplimiento de los requisitos legales de los preacuerdos, lo que el juez penal realiza es un control material, no solo porque en virtud de su rol de juez constitucional le corresponde verificar que no se transgredan principios constitucionales y derechos fundamentales, sino porque la misma Ley 906 de 2004 al regular la figura, dejó claro que los preacuerdos debían respetar las garantías fundamentales, siendo algunas de ellas el principio de legalidad; los derechos fundamentales de las partes intervinientes y los fines del artículo 348 del estatuto procesal penal. · El poder discrecional de la fiscalía para suscribir preacuerdos y la autonomía de los jueces para ejercer su control encuentran un límite en el derecho que tienen las víctimas a participar en el proceso penal.

En virtud de este derecho, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos, sí deberá ser oída e informada por el fiscal en la celebración del preacuerdo y por el juez encargado de aprobar el acuerdo (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P. y Sentencia C-516 de 2007).” (SU-479/19) (Se subraya y resalta con negrilla). Por lo anterior, no encuentra la Sala cómo pudo transgredir los derechos fundamentales del accionante la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuando a todas luces encontró una evidente vulneración de las garantías fundamentales de la víctima y una flagrante contravención al principio de legalidad, al incluir un hecho que no quedó demostrado ni guardaba consistencia lógica con el núcleo fáctico presentado por la fiscalía, esto es, la ocurrencia de una causal atenuante como lo era la ira e intenso dolor.

Bajo esta circunstancia, la intervención del tribunal estaba más que justificada. Ahora bien, al ser un proceso que fue declarado nulo desde la celebración del preacuerdo, la Sala no entrará a revisar la dosificación punitiva cuya discrepancia también fue planteada por el accionante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente el amparo constitucional invocado por SERAFÍN ROA TAMAYO, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. 2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE GERARDO BARBOSA CASTILLO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18