CUI: 52001220400020210028601 Tutela de 2ª instancia nº 123271 Rosalba Wilchez Bustos DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP5607-2022 Radicación n° 123271 Acta 98. Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el vicepresidente jurídico de la Sociedad de Activos Especiales S.A.E., contra el fallo proferido el 17 de marzo de 2022, por la Sala de Extinción de Domino del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó el derecho al debido proceso de Rosalba Wilchez Bustos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio de esa ciudad, la Sociedad recurrente y la Central de Inversiones S.A. – CISA.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la demandante, fueron reseñados por la Sala a quo de la forma como sigue: (…) Se extracta de la demanda y sus anexos que, por escritura pública núm. 1338 del 6 de agosto de 2003, los señores Rosalba Wilchez Bustos y su esposo, Víctor Manuel Aguiar Bobadilla (Q.E.P.D.), adquirieron el predio identificado con la matrícula inmobiliaria núm. 176 – 92782, ubicada en el municipio de Zipaquirá, Cundinamarca.

La accionante señaló que, el 20 de agosto de 2008, funcionarios de la Policía efectuaron una diligencia de allanamiento y registro en el referido predio, durante la cual encontraron 30 gramos de marihuana en la chaqueta del señor Víctor Aguiar, quien fue capturado; igualmente que, se inició un proceso penal en contra del citado ciudadano por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de conservación, dentro del que aceptó cargos y fue condenado el 16 de febrero de 2019 por el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, quien concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y posteriormente, la extinción de la misma.

Manifestó que, por Resolución núm. 03759 del 5 de julio de 2018, emitida por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., se incluyó el referido inmueble en un proceso de Extinción de Dominio, fecha en la que, también se recibió una carta de la misma entidad informándole que sería la administradora del bien. Adujo que, el 1º de octubre de 2018, presentó un derecho de petición ante la Unidad de Extinción de Dominio porque desconocía el estado del proceso de Extinción de Dominio identificado con radicado núm. 8.331 E.D., el cual, fue reiterado el 6 de diciembre de 2018; así mismo que, el 31 de enero de 2019 el Fiscal 5º de Extinción de Dominio brindó una respuesta, relacionando las actuaciones surtidas al interior del trámite extintivo, entre ellas, la nulidad del 15 de octubre de 2014 decretada por el Juez de Conocimiento, en razón de la falta de emplazamiento a los terceros con interés y la ausencia de resolución de recursos interpuestos, las cuales no habían sido subsanadas.

Resaltó que, el proceso de Extinción de Dominio se adelantaba por la supuesta venta y comercialización de estupefacientes, pero la condena del señor Víctor Aguiar fue por la modalidad de conservación, evidenciando que el predio no fue usado con fines delictivos, adicionalmente, la actora y su esposo no tenían investigaciones penales vigentes, de conformidad con lo manifestado por la Delegada para la Seguridad Ciudadana del Grupo de Direccionamiento de la Fiscalía General de la Nación, el 21 de agosto de 2019.

Indicó que, el 29 de octubre de 2019, recibió el oficio núm. DI-549119 emitido por Inmopacifico Inmobiliaria, informándole que debía efectuar pagos de canon de arrendamiento ante la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., por lo cual, el 12 de noviembre de 2019, solicitó que fuera considerada para otorgarle la posesión del predio en depósito gratuito porque su único ingreso era el salario mínimo de su esposo, quien se encontraba en delicado estado de salud, requerimiento del cual no recibió respuesta alguna; posteriormente, el 31 de agosto de 2020, falleció el señor Víctor Aguiar.

Informó que, en noviembre de 2021, la Central de Inversiones S.A. CISA, remitió “Comunicación para Orden de Desalojo S.A.E.”, mediante la cual le daban 7 días para que desocupara el predio, porque el mismo se encontraba en escrituración por motivo de compra. Finalmente aclaró que, se acercó ante la Fiscalía instructora, quien le manifestó que no había revisado el proceso de Extinción de Dominio por la carga laboral que ostentaba, lo que causaba un perjuicio irremediable y perturbaba su tranquilidad, pues el predio se había depreciado en 20 millones de pesos; adicionalmente que, no contaba con otro medio o recurso idóneo para su protección y la de su núcleo familiar, que estaba compuesto por dos menores de edad y otras personas, ante el eventual desalojo y perdida de su única vivienda.

Por lo anterior, considera que existe una vulneración de sus derechos fundamentales de la Familia, Vida Digna y Debido Proceso y solicita que se: (i) suspenda provisionalmente la enajenación temprana del bien, hasta que se defina la procedencia o improcedencia de Extinción de Dominio; (ii) ordene al Fiscal 5º de Extinción de Dominio que, se pronuncie sobre los recursos interpuestos por el apoderado de la parte investigada; y (iii) exhorte a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. para que, no se dirigiera a la demandante y su familia como ocupantes ilegales, pues eran afirmación humillantes y descalificantes.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala a quo amparó el derecho al debido proceso de Rosalba Wilchez Bustos y ordenó: a la Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio que, dentro del improrrogable término de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente fallo, emita una decisión de fondo dentro del proceso identificado con radicado núm. 8.331 E.D., mediante la cual se defina la situación jurídica del predio con matrícula inmobiliaria núm. 176 – 92782, propiedad de la señora Rosalba Wilchez, aquí tutelante; oportunamente a esta Sala, trámite que deberá informar.

TERCERO. - ORDENAR a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y a la Central de Inversiones S.A. – CISA que, suspenda el trámite de “Enajenación Temprana” y la comercialización del bien identificado con matrícula inmobiliaria núm. 176 – 92782, propiedad de la aquí accionante, hasta que la Fiscalía 5ª de Extinción de Dominio adopte una decisión de fondo que defina la situación jurídica del mismo; lo que deberá informar esta Sala.

Lo anterior dado que, en primer lugar resulta evidente una mora injustificada en el asunto, destacó que de conformidad con lo relatado por la accionada, el 15 de octubre de 2014 se decretó una nulidad por parte del Juzgado que asumió el proceso extintivo y que el expediente fue enviado a la instructora quien emitió una decisión sobre el asunto hasta el 10 de marzo de 2022 (también de nulidad), trascurriendo entre una y otra fecha un aproximado de 7 años y 5 meses, sin que se advierta avance en el proceso que quedó en la etapa inicial.

Aunado a lo anterior, resaltó que la referida resolución de nulidad emitida por la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio no justifica el tiempo transcurrido en el que la actuación procesal ha estado bajo su cargo sin que se adopte una decisión que califique el proceso, ello por cuanto, dicha determinación retrotrajo el trámite extintivo nuevamente a la génesis del asunto, sin que en últimas se defina la situación jurídica del predio, lo que sin duda, genera una vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

Por otro lado, manifestó que a pesar de la inexistencia de una decisión de fondo que defina la extinción o no del derecho de dominio, lo cierto es que, se cuenta con el pronunciamiento expreso del Fiscal Quinto de Extinción de Dominio, quien anunció que archivaría las diligencias ante la ausencia de un nexo entre la causal invocada y los hechos que dieron lugar a la inclusión de la propiedad de la actora, lo que, a grandes rasgos, configuraría una expectativa razonable para la tutelante, haciendo procedente el amparo en lo tocante a la suspensión del proceso de enajenación temprana.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el vicepresidente jurídico de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., quien manifestó que la implementación de la enajenación temprana es una obligación legal del administrador del FRISCO quien de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1849 de 2017 puede “deberá enajenar, destruir, demoler o chatarrizar tempranamente los bienes con medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio…” Dicha figura, expresó, se aplica sin la autorización judicial (Fiscal o Juez de conocimiento) por cuanto la Ley sustituyó tal autorización con la del comité conformado por un representante de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Ministerio de Justicia, quienes verifican que los bienes presentados por el administrador del FRISCO configuren alguna de las circunstancias establecidas en la Ley.

Que lo anterior no implica que desaparezca el derecho de propiedad del afectado en la acción de extinción de dominio, sino que éste se transforma en recursos líquidos que seguirán vinculados al proceso hasta tanto se tome una decisión definitiva, y que, la jurisdicción especialísima de extinción de dominio adquirió competencia para resolver sobre dicha temática. excluyendo así a las demás jurisdicciones para conocer de estos asuntos.

En otro acápite manifestó que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable y, por lo tanto, debe revocarse y negarse la tutela interpuesta por la accionante. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el presente asunto, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el vicepresidente jurídico de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., contra el fallo proferido el 17 de marzo de 2022, por la Sala de Extinción de Domino del Tribunal Superior de Bogotá, que amparó el derecho al debido proceso de Rosalba Wilchez Bustos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Quinta de Extinción de Dominio de esa ciudad, la Sociedad de Activos Especiales S.A.E. y la Central de Inversiones S.A. – CISA.

La primera instancia amparó el derecho de la actora teniendo en cuenta que, en primer lugar, se advertía una mora injustificada en definir el asunto extintivo puesto a consideración de la Fiscalía tutelada y, además, porque la misma autoridad instructora reconoció no encontrar mérito para continuar con el proceso, lo que conllevaría a su archivo, en esa medida, ante la existencia de una expectativa razonable de que el proceso no continuara, dispuso la suspensión del trámite de enajenación temprana que había dispuesto la SAE.

El recurrente mostró su desacuerdo con esa última determinación, al considerar que la figura de la enajenación temprana tiene respaldo en la ley, en la constitución y en precedentes que avalan la viabilidad de la misma como mecanismo transitorio. Sobre la enajenación temprana Sobre el particular, se tiene que el artículo 93 del Código de Extinción de Dominio (Ley 1708 de 2014, modificada por el artículo 24 de la Ley 1849 de 2017), facultó al administrador del Frisco[footnoteRef:1], para disponer de manera anticipada de bienes objeto de medidas cautelares en los procesos de extinción de dominio, a través de mecanismos tales como la enajenación temprana, previa configuración de alguna de las circunstancias allí establecidas, y la autorización del Comité conformado por un representante de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. – S.A.E., en su calidad de Secretaría Técnica. [1: El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. ] La figura consiste en trasferir a terceros la titularidad del derecho de dominio que recae sobre bienes en las condiciones antes expuestas, cuando el proceso no ha concluido con sentencia definitiva, con el fin de evitar que la administración asuma los costos derivados de su tenencia. Los fondos obtenidos con este procedimiento, deben ser destinados a la lucha del crimen organizado, el fortalecimiento de la justicia, y la inversión social.

Pues bien, cuando la extinción del derecho de dominio ha sido negada mediante sentencia de primera instancia, en virtud de una declaración de procedencia lícita de los bienes, y esta decisión no ha sido revocada, el Estado no puede utilizar la figura de la enajenación temprana para disponer de ellos, mientras esta situación se mantenga, por carecer de soporte jurídico para hacerlo y por implicar el desconocimiento de una decisión judicial que se presume acertada, mientras no se decida lo contrario.

La jurisprudencia de la Corte ha resuelto casos en similar sentido, apoyada en que, cuando se niega en primera instancia la extinción de dominio, y la sentencia es recurrida o debe ser consultada, existe una expectativa razonable de que se mantenga la decisión y, por ende, que los bienes retornen al propietario inscrito, razón por la que se justifica el otorgamiento del amparo, con el fin de evitar un perjuicio irremediable (CSJ SCP STP16849, 10 dic. 2018;

STP4927, 23 abr. 2019; STP5685, 13 abr. 2021, entre otras). En esos términos la existencia de una expectativa razonable de no procedencia o continuidad de la acción extintiva se erige como motivo fundamental para la procedencia del amparo y la consecuencia tutela en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso estudiado, se acreditó que dentro del proceso de extinción de dominio identificado con radicado núm. 8.331 E.D., el 23 de octubre de 2010, la Fiscalía 24 de Extinción de Dominio, profirió resolución de inicio y decretó medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el bien identificado con matrícula inmobiliaria núm. 176 – 92782.

Que el 17 de enero de 2012, se realizaron los respectivos emplazamientos; el 23 de febrero siguiente, se efectuó la posesión del curador ad-litem; el 1º de febrero de 2013, culminó la etapa probatoria y se corrieron traslado para los alegatos de conclusión; y el 8 de julio de 2013, la Fiscalía 41 de Extinción de Dominio presentó Resolución de Procedencia de Extinción de Dominio sobre el inmueble propiedad de la actora, siendo remitidas las diligencias ante los Juzgados de Extinción de Dominio, donde fue asignado al Primero de esa especialidad.

En esa sede, entonces, el 15 de octubre de 2014, el Juzgado decretó la nulidad de lo actuado por ausencia de notificación de los terceros indeterminados, porque no se evidenciaban las publicaciones de los edictos emplazatorios, y por no haber resuelto los recursos interpuestos por las partes, razón por la cual, el expediente fue devuelto a la Fiscalía. Que el 10 de marzo de 2022, el Fiscal Quinto de Extinción de Dominio, profirió Resolución mediante la cual decretó la nulidad de la resolución de inicio del 23 de octubre de 2010, quedando la actuación en fase inicial y ordenando la práctica de pruebas y diligencias de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Ley 1708 de 2014.

El Fiscal Quinto de Extinción de Dominio manifestó en la respuesta brindada al traslado de tutela que: analizando el caso en su integridad, y estudiando el grave perjuicio que se le puede causar a los afectados, donde no se encuentra nexo entre la conducta penal sanciona con el uso indebido del inmueble, esta Fiscalía ya inicio el proyecto de las siguientes decisiones: (…) 2.- Una vez lo anterior y notificada la Nulidad referida y como consecuencia de la misma, la investigación se retrotrae a la FASE INICIAL, por lo tanto la presente actuación se debe continuar bajo la ritualidad de la Ley 1708 de 2014 modificada con la Ley 1849 de 2017, procediendo a ordenar el archivo de las diligencias.

Así, se cuenta con una manifestación hecha por la fiscalía accionada, en el sentido de anunciar que se archivará el proceso, lo que, en estos términos, se constituye en una situación que se encaja en una expectativa razonable de no procedencia de la acción extintiva, lo que condujo al a quo constitucional, acertadamente, a suspender el trámite de enajenación temprana.

Lo anterior no implica, como lo entiende la autoridad recurrente, que se desconozca la legalidad y constitucionalidad de dicha figura, sino que, ante esa situación especial, para evitar la inminente causación de un perjuicio irremediable, no puede permitirse que la venta anticipada continúe, en detrimento de los intereses de la actora. Y es que dicha realidad se acentúa al verificar que, una vez proferida la sentencia de primer grado en esta acción, la Fiscalía demandada expidió la resolución de 28 de marzo de 2022 en la que dispuso:

PRIMERO: Proferir RESOLUCIÓN DE ARCHIVO del presente proceso, dando aplicación a lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 124 de la Ley 1708 de 2014, adicionado por el artículo 33 de la Ley 1849 de 2017.

SEGUNDO: Oficiar a la SAE para que expida el acto administrativo correspondiente a la entrega del inmueble ubicado en la ciudad de Zipaquirá (Cundinamarca), identificado con matricula inmobiliaria No. 176-92782. Lote uno manzana A, proyecto zipavivienda siglo XXI, cuyos propietarios obedecen a los señores VICTOR MANUEL AGUILAR BOBADILLA Y ROSALBA WILCHES BUSTOS.

TERCERO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares de EMBARGO, SECUESTRO Y CONSECUENTE SUSPENSIÓN DEL PODER DISPOSITIVO que fueron decretadas mediante resolución de inicio y comunicadas a la Oficina de registro de instrumentos públicos de Zipaquirá., con fecha del 19/01/2011. Anotación No.4 del mismo certificado de libertad y tradición.

CUARTO: ORDENAR la entrega del inmueble ubicado en la ciudad de Zipaquirá (Cundinamarca), identificado con matricula inmobiliaria No. 176-92782. Lote uno manzana A, proyecto zipavivienda siglo XXI, cuyos propietarios obedecen a los señores VICTOR MANUEL AGUILAR BOBADILLA Y ROSALBA WILCHES BUSTOS. A la señora ROSALBA WILCHES BUSTOS y a los herederos del señor VICTOR MANUEL AGUILAR BOBADILLA.

Lo anterior, supone entonces que, lo que en su momento era una expectativa razonable de no procedencia de la acción extintiva, en la actualidad se ratifica como una realidad, haciendo entonces mucho más meritorio la ratificación del fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Decisión de Tutelas Nº 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERSON CHAVERRA CASTRO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15