Rad. 103932 Clara Inés Casa Romero Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP5557-2019 Radicación n.° 103932 (Aprobación Acta No. 102) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Clara Inés Casa Romero, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación el 23 de enero de 2019, que denegó la solicitud de amparo formulada contra el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Plena del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, con ocasión de su desvinculación como Juez Primera Penal Municipal de Fusagasugá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 111 a 112 vto., cuaderno 1.] Manifestó, en síntesis, que prestó sus servicios a la Rama Judicial durante más de treinta años, en los cargos de citadora, escribiente, Fiscal Local encargada y Juez; que el 1 de octubre de 2010 se posesionó como Juez Primero Penal Municipal de Fusagasugá, en provisionalidad, cargo que desempeñó a cabalidad hasta el 8 de noviembre de 2018; que, en la última data mencionada, la Sala Plena del Tribunal Superior de Cundinamarca designó a Álvaro Andrés Páez Uribe en su cargo, porque se encontraba en primer lugar de la lista de elegibles formulada por el Consejo Superior de la Judicatura para proveer dicho empleo en propiedad.

Indicó que la Sala Plena del Tribunal Superior de Cundinamarca y el Consejo Superior de la Judicatura, al designar a Páez Uribe en su cargo, «desdibujaron la transparencia e igualdad del concurso de méritos», al tiempo que transgredieron sus garantías superiores. Ello, en atención a que desconocieron, primero, que existían más de diez juzgados ocupados por personas nombradas en provisionalidad, distintos al suyo, para designar al mencionado ciudadano y, segundo, que ella ostentaba la calidad de prepensionada, dado que únicamente le faltaba el requisito de la edad para acceder a su «pensión de jubilación» y lo cumplía menos de 2 años y 10 meses después de su retiro del servicio.

Pidió, con apoyo en los anteriores planteamientos, que se protegieran sus garantías superiores y que, como medida urgente, encaminada a restablecerlas, se ordenara: dejar sin efecto el nombramiento y posterior posesión de Álvaro Andrés Páez Uribe en el cargo de Juez Primero Penal Municipal de Fusagasugá, reintegrarla a dicho cargo y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de reintegro.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de esta Corporación, mediante decisión adoptada el 23 de enero de 2019, denegó la tutela de los derechos invocados, al considerar que en el caso bajo estudio, tanto el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca como la Sala Plena del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca actuaron en el marco de la normativa vigente y en especial de los mandatos de la Constitución Política, pues se adelantó concurso de méritos con el agotamiento de todas las etapas previstas, llegando a la conformación de una lista de elegibles, con base en la cual se procedió a realizar el nombramiento que ordena la ley.

Adicionalmente, la accionante no acreditó tener la condición de estabilidad reforzada alegada en sede de tutela, pues la calidad de prepensionada no se predica de las personas a quienes únicamente hace falta cumplir el requisito de edad, pues la finalización del vínculo contractual no frustra potencialmente, en dichos eventos, la adquisición de la prestación vitalicia.[footnoteRef:2] [2: Folios 111 a 115, cuaderno 1.] Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación mediante auto de 19 de febrero de 2019, aclaró el fallo de tutela de primera instancia, en el sentido de indicar que el nombre de la accionante es Clara Inés Casa Romero y no Martha Nancy Correa Arango, como erróneamente quedó consignado en la parte resolutiva.

LA IMPUGNACIÓN El 27 de febrero de 2019, Clara Inés Casa Romero presentó recurso de impugnación, censurando que no se habían estudiado los argumentos presentados en su caso, por cuanto no se valoraron las presuntas irregularidades que advirtió se presentaron en el nombramiento del ciudadano Álvaro Andrés Páez Uribe como Juez Primero Penal Municipal de Fusagasugá. Considera que a partir de los soportes que entregó sí acreditó que tiene la calidad de prepensionada y de mujer cabeza de familia, por lo cual debió nombrársele en un cargo de igual o superior jerarquía. Señala que el Juez de primera instancia nada expresó sobre su solicitud de medida cautelar, por lo cual era necesaria la manifestación de lo peticionado.

Finalmente solicitó que se practicara como prueba el testimonio de José Rafael Ospino Díaz, quien fue desvinculado en similares condiciones. [footnoteRef:3] [3: Folios 154 a 170, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Clara Inés Casa Romero contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si la solicitud de amparo formulada de la accionante es procedente y, en consecuencia, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia y ordenarse su reintegro como Juez Primera Penal Municipal de Fusagasugá o en un cargo igual al que ocupaba.

Análisis del caso concreto. En primer lugar, la Sala considera que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el escenario para que la accionante debata la procedencia de sus pretensiones, particularmente los argumentos que esgrime sobre las presuntas irregularidades en el nombramiento del ciudadano Álvaro Andrés Páez Uribe como Juez Primero Penal Municipal de Fusagasugá, pues dicha discusión es ajena al debate propio de una acción constitucional.[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ SCP STP117-2018, 16 ene 2018, Rad. 95883.] Debe recordarse que los actos administrativos, como el que dispuso el referido nombramiento, gozan de presunción de legalidad, conforme al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 que prevé:

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. (Textual). En este sentido, la accionante cuenta actualmente con el medio de control señalado en el artículo 138 de esa misma normativa 2011 para censurar su legalidad:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(Textual). En el marco de dicho proceso la accionante puede solicitar la protección transitoria de sus derechos mediante el decreto de las medidas cautelares previstas en el artículo 230 del Código ya citado: Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: … 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (Textual). De manera que en el presente asunto se descarta la procedibilidad de la acción de tutela porque no se cumple con el requisito general de subsidiariedad. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el escenario idóneo para revisar la desvinculación de la accionante y la procedencia del testimonio de José Rafael Ospino Díaz.

En segundo lugar, la Sala también descarta el cumplimiento de las condiciones para que el amparo proceda para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues, por una parte, conforme lo indicó la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, la accionante no acreditó la calidad de prepensionada pues ya cumple con el número de semanas para acceder a la prestación, estando solo pendiente el requisito de la edad, y conforme a la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional este puede configurarse sin que la vinculación laboral esté vigente: Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. (Textual). Por otra parte, a partir de las pruebas aportadas por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca se constata que la accionante no informó oportunamente su condición de mujer cabeza de familia,[footnoteRef:5] motivo por el cual no era dable para el nominador conocer tal situación, la cual solo fue puesta en conocimiento en el marco de la acción constitucional. [5: Folio 107, cuaderno 1.] Se trata de una situación que la accionante tampoco acreditó en sede de impugnación, por lo que no puede pretender alegar en su favor su propia culpa.

Al respecto, en la sentencia T-316 de 2013 la Corte Constitucional enfatizó sobre que la condición de cabeza de familia debe comunicarse al empleador. Se trata de una manifestación del principio de corresponsabilidad que le asiste quienes solicitan que sean protegidos: …acorde con la jurisprudencia constitucional, el fundamento constitucional de la protección debida a las madres –y padres- cabeza de familia, no obsta para que se tenga una actitud diligente y oportuna en procura de la protección del derecho; por el contrario, por tratarse de situaciones de las que depende el mínimo vital de sujetos de especial protección, se espera que la persona que se considere titular de dicha garantía despliegue acciones eficaces en pos de obtener el reconocimiento de su situación. …la omisión en comunicar dicha información releva a la entidad de realizar actos tendentes a efectivizar la garantía constitucional.

(Textual). Como no hay soportes de que la accionante lo haya cumplido, y por cuanto no es posible afectar los derechos que le asisten al ciudadano Álvaro Andrés Páez Uribe, lo procedente es confirmar el fallo de tutela de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9