Rad. 103729 Berta Elena Robles Pérez Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP5551-2019 Radicación n.° 103729 (Aprobación Acta No. 102) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Berta Elena Robles Pérez, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el 13 de febrero de 2019, que denegó por improcedente el amparo formulado contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta con Función de Conocimiento.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto el defensor de la accionante y a las demás partes e intervinientes en el proceso penal que se adelanta en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 71 vto. a 72, cuaderno 1. ] 2.

ANTECEDENTES Y ACONTECER FÁCTICO Manifestó la accionante que la Fiscalía 3 Seccional CAIVAS formuló acusación en su contra por la presunta comisión de los injustos penales de proxenetismo con menor de edad y actos sexuales con menor de edad agravado, actuación penal identificada con el CUI47001 60 01021 2015 03958 [en adelante: proceso penal 2015 03958].

Precisó que la etapa de conocimiento la adelanta el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta, asegura que el Juez de la causa ha mostrado un actuar parcializado, con un interés desmedido e indebido hacia el proceso, lo que considera afecta sus derechos y garantías procesales. De otra parte, señaló que se encuentra asistida por el doctor DANIEL SÁNCHEZ MARMOLEJO, se duele que su defensor en el desarrollo de la audiencia preparatoria no haya solicitado pruebas dirigidas a esclarecer los hechos que se le enrostran, de las que asegura contaba con más de una.

Aseguró que el profesional de derecho ha actuado de manera pacífica, al punto que se apoyó para su defensa de las pruebas solicitadas por el abogado de WILL BELTRÁN, persona vinculada a la misma actuación penal, considerando que el comportamiento pasivo asumido por el doctor SÁNCHEZ MARMOLEJO lejos de demostrar que no tuvo incidencia en los hechos que se le imputan, la acercan a hacer un número más en la estadística de personas condenadas. 3.

PRETENSIONES La accionante solicita que se tengan en cuenta las siguientes pretensiones: 1. Que se declare la nulidad desde la audiencia preparatoria, inclusive, a fin de que sean solicitadas pruebas a su favor, para demostrar su inocencia, teniendo en cuenta que siempre le manifesté a mi abogado, en ese entonces que solicitaran, y este hizo caso omiso. 2.

Que se acceda a que el doctor DANIEL SÁNCHEZ MARMOLEJO, renuncie al cargo, el cual [sic] anteriormente ya también había solicitado al mismo despacho Quinto Penal del Circuito, pero este nunca se ha manifestado sobre el mismo. (Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante decisión adoptada el 13 de febrero de 2019, denegó por improcedente el amparo invocado, al constatar que no es posible acceder a las pretensiones de la accionante.

Resaltó que el proceso adelantado en su contra no ha concluido y que en el marco de este cuenta con mecanismos efectivos para promover la defensa de los derechos que considera le han sido vulnerados. Frente a los cuestionamientos hechos a su defensor, le indicó que no hay vulneración porque para revocar el poder otorgado a su defensor de confianza, la accionante debe agotar el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 122 Código de Procedimiento Penal y en el artículo 76 del Código General del Proceso.[footnoteRef:2] [2: Folios 71 a 76, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 19 de febrero de 2019, la accionante interpuso recurso de impugnación alegando que la decisión de primera instancia es incongruente porque no se ajusta a los fundamentos de hecho y derecho que presentó en su solicitud de amparo; valoró erróneamente sus pretensiones y resolvió con base en consideraciones contrarias a derecho.

Al respecto cuestionó que el juez de tutela de primera instancia haya dado crédito a las respuestas brindadas por las autoridades vinculadas, sin verificar que efectivamente el respeto y garantía de sus derechos fundamentales en el proceso penal por ellas alegado, en efecto se haya materializado. Insistió sobre que su defensor no ha utilizado los mecanismos de defensa previstos en la Ley para asegurar la consecución de sus derechos.

Por estas razones solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia y que se disponga acceder a las pretensiones que formuló en su escrito de tutela.[footnoteRef:3] [3: Folios 91 a 99, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por Berta Elena Robles Pérez contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si con ocasión de las presuntas irregularidades advertidas por la accionante respecto del proceso penal 2015-03958, la acción de tutela es procedente y, en consecuencia, debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia y concederse el amparo invocado, el cual está encaminado a que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el referido expediente, a partir de la audiencia preparatoria inclusive, y a que su defensor sea relevado del cargo.

Análisis del caso concreto. Al respecto, de la revisión de las pruebas obrantes, la Sala constata que la solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, comoquiera que el proceso penal adelantado contra la accionante no ha concluido, por lo que sus motivos de censura, tanto en relación con el debido proceso como con su derecho fundamental de defensa, deben ser definidas en la vía ordinaria, en la sentencia, y de ser condenatoria, mediante los recursos de apelación y extraordinario de casación.[footnoteRef:4] [4: Cfr. CSJ SCP STP18345-2017, 31 oct 2017, Rad. 94871;

STP21888-2017, 12 Dic 2017, Rad. 95867; STP3931-2018, 13 mar 2018, rad. 97363; STP7012-2018, 29 may 2081, Rad. 98628; STP8963-2018, 03 jul 2018, Rad. 99027; STP361-2019, 22 ene 2019, Rad. 101988; STP1200-2019, 05 feb 2019, Rad. 102499; STP2585-2019, 26 feb 2019, Rad. 103154; entre otras.] La Sala ha precisado que la acción de tutela no fue diseñada con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la accionante cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Por cuanto la solicitud que ahora ocupa a la Sala no cumple con el requisito de subsidiariedad para que la acción de tutela proceda como mecanismo excepcionalísimo, y se descarta la configuración de perjuicio irremediable porque la accionante no acreditó la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad del amparo, la Sala confirmará la determinación adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta.

Corolario de lo anterior, en relación con el sentido de la decisión adoptada en el fallo de tutela impugnado, la Sala debe precisar que declarar la improcedencia de la solicitud y denegar la tutela son determinaciones diferentes, que no pueden concurrir, como fue explicado en sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).

Por lo tanto, en relación con el presente asunto, en tanto se constata que no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia de primera instancia declarando la improcedencia del amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 3. Enviar la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8