CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Segunda instancia. Radicación No. 71701 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS No 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP555-2014 Radicación No 71701 Aprobado Acta No. 019 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por los ciudadanos CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ Y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, a través de la cual negó la acción de tutela instaurada en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Treinta y cuatro Seccional de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la actuación que hace parte de este trámite constitucional se advierte que los ciudadanos CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA acudieron a la Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado, con el fin de instaurar denuncia penal contra el ciudadano ALEXANDER BENAVIDES VIVAS, por considerar que incurrió en los delitos de fraude procesal, estafa, falsedad personal, al hacerse pasar como abogado y representante del Conjunto Residencial Multicentro, sin tener tal calidad en la diligencia de embargo y secuestro de bienes muebles que se ordenó al interior del proceso ejecutivo de menor cuantía, que adelanta el Juzgado Veintitrés Civil Municipal de Santiago de Cali, contra los denunciantes, por concepto de cuotas sin pagar de administración. 2.

Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía Treinta y cuatro Seccional de Santiago de Cali, que luego de estudiar la denuncias y los anexos allegados como elementos materiales de prueba, amparada en las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 mediante orden del 30 de octubre de 2013, dispuso el archivo provisional de la indagación y ordenó compulsar copias de la denuncia con destino a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, para que se investigara el presunto delito de uso de documento público falso y obtención de documento público falso. 3.

Inconforme con la decisión anterior, CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA a través de apoderado, acuden al juez de tutela, con el fin que se ordene a la autoridad accionada avocar nuevamente la investigación por el delito de fraude procesal, delito que consideran de mayor estirpe: U n inspector de Policía, imparte actos de carácter administrativo, en este caso la inspectora de policía Dra. RAMÍREZ MURCIA, cumplió con una orden judicial es decir, un despacho comisorio, oficiado por el Juzgado 23 Civil Municipal de Cali (proceso 2012-00792), tendiente a afectar los derechos patrimoniales de mis defendidos, consistente en Embargo y Secuestro de Bienes.

Además que dentro de sus actos administrativos levantó el acta de embargo y secuestro con fecha 8 de mayo de 2013, que fue firmada por el señor BENAVIDES VIVAS, que en esta diligencia, fungió como apoderado de la parte demandante, sin ser profesionalmente abogado, quien se identificó con la T.P. No 4090 y la C.C. 94.405.459 que según la base de datos del Consejo Superior de la Judicatura, con este número de cédula de ciudadanía no se encuentra inscrito el abogado en esta unidad.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente avocó conocimiento, vinculó al despacho judicial accionado y a los terceros que pudieran resultar afectados con la decisión que ponga fina al trámite de amparo. Durante el traslado de la acción ofreció respuesta: 2. El doctor JAIME MONTAÑO CAMPIÑO, Fiscal Treinta y cuatro Seccional de Santiago de Cali, informó que revisada la denuncia y los documentos aportados como anexos, pudo advertir que si bien los hechos podían comportar delitos contra la fe pública, no reproducían el supuesto de hecho contenido en el artículo 453 del Código Penal, por lo que mediante la orden del 30 de octubre de 2013, dispuso el archivo provisional de la indagación. Que no obstante lo anterior, los accionantes a la fecha no han elevado solicitud alguna a su despacho o nueva información que sugiera el desarchivo de la indagación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santiago de Cali mediante providencia del 16 de diciembre de 2013, resolvió negar el amparo solicitado porque no evidenció en la actuación desplegada por el funcionario judicial demandado acción u omisión orientada a violar los derechos fundamentales de CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA.

IMPUGNACIÓN: CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA, a través de apoderado recurrieron la decisión del Tribunal, con similares argumentos a los expuestos en la demanda de amparo, insistiendo en que la decisión de la fiscalía no tuvo en cuenta el delito de fraude procesal y tan solo se valió de un formato, que vulnera los derechos de las víctimas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía Treinta y cuatro Seccional de Santiago de Cali, abrir la correspondiente investigación contra el ciudadano ALEXANDER BENAVIDES VIDAS, por el presunto delito de fraude procesal, principalmente si se tiene en cuenta que la autoridad accionada ordenó el archivo de las diligencias. 3.

La regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004 es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y « cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo » (Constitución Política Art. 250), a la vez que el artículo 79 del C.P.P. regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. 4.

El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el « archivo de la diligencias » a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por tanto, no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta. 5.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala que la providencia de la Fiscalía Treinta y cuatro Seccional de Santiago de Cali, deberá ser catalogada dentro de las providencias llamadas « ó rdenes », motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004 no es necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento debe ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público para que éstos ejerzan sus derechos y funciones, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, « …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. » (Corte Constitucional, C-1154 de 2005.

Cfr. Art. 168 CPP-2004). 6. En el asunto puesto a consideración de la Sala no se vislumbra por ningún lado que la Fiscalía accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a los señores CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en las copias que adjuntó la autoridad accionada y de la decisión proferida el 30 de octubre de 2013, a través de la cual ordenó el archivo de las diligencias, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que como lo reconoce el apoderado de los accionantes les fue comunicado, dando así cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 7.

Lo anterior precisamente sirve de fundamento para señalar que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición atrás referenciada dispone que « …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal », máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, CESAR TULIO CASTAÑEDA VÁSQUEZ y VILMA ROSA GIACOMETTO ROCHA pueden impetrar la reanudación de la indagación para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 8.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales de los accionantes en caso de que las víctimas decidan ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santiago de Cali, el 16 de diciembre de 2013. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria