Radicado 11001020400020230081500 Número interno 130398 Primera instancia PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente STP5532-2023 Radicación nº 130398 Aprobado según acta n° 87 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al interior del asunto penal con radicado No. 1500160991632022-00045-02 que se adelanta en su contra. 2.

Al presente trámite constitucional fueron vinculados como terceros con interés el Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama (Boyacá), la Fiscalía 16 de Estructura de Apoyo «EDA» de Boyacá y las partes e intervinientes dentro de la mencionada actuación. II.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3. De acuerdo con la información aportada a la tutela, se extrae lo siguiente: 3.1. El 13 de diciembre de 2022, ante el Juzgado 4° Penal Municipal de Duitama, en función de Garantías, se llevó a cabo audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del accionante PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO, como presunto autor a título de dolo de «captación masiva y habitual de dinero en concurso heterogéneo agravado por el no reintegro[footnoteRef:1]», cargos que no fueron aceptados por el implicado. [1: Según lo informado durante el trámite de tutela, la aludida empresa y su representante legal, de manera directa o por interpuestas personas, lograron captar dinero de más de 231 personas, en una cuantía documentada en 5.549.605.000 millones de pesos para el momento de la imputación, aproximadamente.] 3.2.

Radicado el escrito de acusación por la delegada de la fiscalía, el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama, bajo el radicado No. 1500160991632022-00045-01. 3.3. El 1° de marzo de 2023, una vez instalada la audiencia de acusación y luego de que la Fiscalía, los representantes de víctimas y el Ministerio Público indicaran que no advertían la existencia de impedimentos recusaciones o nulidades, salvo una precisión hecha por el ente acusador en cuanto a que iba a hacer una adición al escrito de acusación, documento del cual se corrió traslado; la defensa de PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO solicitó la nulidad de la audiencia de imputación por falta de precisión en los hechos jurídicamente relevantes. 3.4.

En el mismo acto, mediante auto de la misma fecha, el Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama decretó la nulidad deprecada. Como consecuencia de ello, concedió la libertad inmediata al imputado. 3.5. Apelada la decisión por la delegada de la Fiscalía, el Ministerio Público y los apoderados de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, con auto de 23 de marzo de 2023, la revocó integralmente. 3.5.1.

Para el Ad-quem, dado el momento procesal en que se encontraba la actuación (aún no se había efectuado la acusación), resultaba improcedente dar paso a la argumentación del defensor, pues «no se había agotado la oportunidad para hacer precisiones en torno a la acusación, para que ahí sí, en el ejercicio de su rol, el Juez de Conocimiento garantizara la resolución de cualquier duda sobre los términos puntuales de los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la acusación, lo cual bien puede ocurrir al momento de verbalizar o formular la acusación y/o adicionarla con miras a abordar con plenitud de garantías la etapa del juicio (…)». 3.5.2.

De igual forma, expresó que ante esos eventos lo procedente es el rechazo de la solicitud sin lugar a recursos, tal como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia (CSJ AP5563-2016; SP741-2021, 10 mar. 2021, rad. 54658 y STP16183-2022, 1° dic. 2022, rad. 127035). 3.5.3. Además, sostuvo que la jurisprudencia citada por el defensor como fundamento de la nulidad, no autoriza al funcionario judicial para dejar sin efectos la imputación, la cual constituye un acto de parte, ni daba lugar, en esa etapa de la actuación, a acceder a lo pretendido, máxime si se tiene en cuenta que el A-quo ni siquiera confrontó los planteamientos del defensor con lo discutido en la audiencia de imputación, sino que simplemente se limitó a avalar como ciertas tales críticas: «Nótese cómo, tan arbitraria determinación se tomó en una artificiosa audiencia en la que sin siquiera conocer que fue lo que ocurrió en la imputación, simplemente avaló las críticas subjetivas del defensor, al punto que le bastaron 8 minutos para concluir -sin conocer el contenido de la audiencia de imputación, pues de la misma no se le corrió traslado- que lo que se debía era REHACER DICHO ACTO DE COMUNICACIÓN, descartando, de plano y sin argumentación alguna los reclamos de los restantes sujetos procesales y en especial de la Fiscalía quien reclamaba que la imputación se efectuó conforme a lo descrito en el Código de Procedimiento Penal, que la mención sobre los hechos jurídicamente relevantes fue concreta, que se detalló la forma y la condición en que operaba el imputado, los sitios en que ello ocurrió, quienes eran las víctimas, a cuanto ascendió el incremento patrimonial, que además iba a ser adicionado con el escrito presentado en dicha audiencia». 3.5.4.

Además de revocar la decisión apelada, el Tribunal también dispuso: (i) librar orden de captura contra PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO; (ii) compulsar copias penales y disciplinarias contra el titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Duitama; y (iii) enviar las diligencias directamente al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Duitama para que asignara el proceso por reparto al despacho que seguía en turno –Juzgado 2° Penal del Circuito de Duitama- para que continuara con el trámite de la actuación. 4.

Inconforme con lo anterior, PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO acudió a la presente acción de tutela con el ánimo que se deje sin efectos lo resuelto en segunda instancia, pues considera que el Tribunal incurrió en un «defecto procedimental absoluto», por no aplicar las normas que gobiernan las nulidades, ni referirse a los cuestionamientos que presentó su defensor frente a las supuestas omisiones de la fiscalía en la formulación de imputación, especialmente en lo que corresponde a la falta de «precisión fáctica de hechos jurídicamente relevantes». 4.1.

Reiteró los planteamientos que expuso su defensor para proponer la nulidad de la actuación y adujo que la Sala Única del Tribunal Superior demandado no se pronunció sobre tales aspectos, exigencia que sí cumplió en debida forma el juez de primera instancia y por tanto debió mantenerse incólume esa decisión. Destacó que la solicitud de nulidad se soportó en dos providencias: sentencia CSJ SP741-2021, emitida por esta Corte; y el auto proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo dentro del radicado 15753600022020180015001, lineamientos que, en su criterio, permitían ejercer un control material a la acusación y fueron desatendidos en la decisión de segunda instancia que ahora censura: «Considero que la solicitud de nulidad por mi defensor, reunió todos y cada uno de los requisitos de las nulidades y que la decisión del Juez de primera instancia, fue ajustada a derecho, no como lo pretende hacer ver el Tribunal accionado, que el Juez no podía ejercer control material de la audiencia». 4.2.

Por último, mencionó que el Tribunal desbordó su competencia al disponer que la actuación se asignara por reparto al Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama, pues tal aspecto no fue materia de apelación ni propuesto por los recurrentes. En consecuencia, pidió dejar sin efectos el auto de 23 de marzo de 2023 emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en el proceso penal que se adelanta en su contra y, en su lugar, dejar incólume la nulidad decretada por el juez de primera instancia. III.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 6. Mediante auto de 25 de abril de 2023, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a las partes accionadas y vinculadas, a efectos de garantizar su derecho de defensa y contradicción. 6.1. La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo se refirió al trámite impartido al recurso de apelación propuesto por la delegada de la Fiscalía, el Ministerio Público y los apoderados de las víctimas y, para efectos de su respuesta, remitió copia de la providencia censurada. 6.2.

El Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama allegó copia del registro de la audiencia adelantada el 1° de marzo de 2023, diligencia en la que, por solicitud de la defensa técnica, decretó la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de imputación al considerar que la delegada del ente acusador no fue clara en la atribución de hechos jurídicamente relevantes. 6.3.

Fiscalía 10ª Seccional de Duitama, solicitó negar la demanda y adujo que la decisión del Tribunal está ajustada a derecho, pues dado el estado en que se encontraba la actuación y comoquiera que no se había dado inicio a la acusación, ni adelantado el trámite previsto en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), resultaba improcedente para el juzgado dar trámite a la nulidad planteada por la defensa. 6.4.

Procuraduría 165 Judicial II Penal pidió mantener incólume lo resuelto por el Tribunal y refirió que, de acuerdo con la sentencia CSJ SP1128-2022, 16 mar. 2022, rad. 61004, resulta improcedente proponer la nulidad contra un acto de parte de la fiscalía. Agregó que las supuestas falencias aludidas por la defensa respecto de los hechos jurídicamente relevantes, podían haber sido discutidas como observaciones al escrito de acusación, para que la fiscalía realizara aclaraciones, adiciones o correcciones, tal como lo consagra el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

Por lo anterior, concluyó que esa petición de nulidad de la defensa debió ser rechazada de plano, tal como lo prevé el numeral 1° del artículo 139 de la referida Ley, no dar procedencia a resolverla de fondo como erróneamente lo interpretó el juez de primera instancia. Respecto de la reasignación del proceso penal, indicó que se trata de una determinación que adoptó el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo ante la evidente actuación mostrada por el Juez 1° Penal del Circuito de Duitama, que «no ofrecía las garantías que merecen todos los sujetos procesales que intervienen en el curso de la actuación penal.

Decisión del Tribunal que no fue tomada de manera irrazonada, sino que correspondió al entendimiento cabal de lo que había ocurrido con la decisión tomada por el Juez Primero Penal del Circuito y, además, porque se sustenta en otro importante precedente contenido en la sentencia STP 3136 de 14 de marzo de 2019, Radicado T-103610 (…)». 6.5.

El apoderado de Liney Gallo Pimiento, Laura Liseth Tiria Barbosa, Yezid Eduardo Ibarra Barrera, Jhulitza Carolina Hernández Blanco y Rosa Myriam Medina Blanco, víctimas en el proceso penal y terceros con interés vinculados a la presente acción de tutela, solicitó negar el amparo de tutela y destacó que lo pretendido por el actor con esta acción constitucional era dilatar el proceso que se adelanta en su contra.

Por otro lado, resaltó que con la decisión adoptada por el Tribunal no se vulneraron derechos fundamentales de las partes e intervinientes en el proceso ordinario. 6.7. En similares términos se pronunciaron los apoderados de las víctimas Víctor Enrique Jaimes López y Henry Manuel Gutiérrez Sandoval, quienes pese a no indicar cuáles eran sus representados en la actuación penal, sí fueron enfáticos en deprecar la declaratoria de improcedencia de la tutela. 6.8.

Los demás intervinientes guardaron silencio durante el término de traslado. IV. CONSIDERACIONES 7. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[footnoteRef:2] (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO, al comprometer actuaciones de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de quien es su superior funcional. [2: «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».] 8.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 9.

En atención a la pretensión formulada por el accionante, es necesario acotar que la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales; y su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para el postulante, tanto en su planteamiento, como en su demostración. 9.1.

Los primeros se concretan a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela[footnoteRef:3]. [3: CC C-590/05;

T-780/06; T-332/12 -entre otras.] 9.2. Mientras que los específicos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).

Del caso en concreto. 10. En el asunto bajo examen, PABLO ANDRÉS SANTIAGO BERDUGO propone dejar sin efectos el auto de 23 de marzo de 2023, emitido por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por medio del cual revocó la nulidad decretada desde la imputación, por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama durante la audiencia de acusación, dentro del proceso penal que sigue en su contra, auto de 1° de marzo de 2023. 11.

Sobre los requisitos generales, se evidencia lo siguiente: 11.1. El presente asunto es de relevancia constitucional, en la medida que la decisión censurada involucra derechos superiores como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia. 11.2. El accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial, dado que contra la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal no procedía recurso alguno. No se desconoce que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones en trámite; sin embargo, se ha permitido la intervención excepcional del juez de tutela, ante la ausencia de medios de defensa para conjurar la afectación, o cuando existiendo se tornan ineficaces. 11.3.

Se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, toda vez que acudió a esta vía excepcional dentro de un término razonable. 11.4. Identificó los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. 11.5. No se dirige contra un fallo de tutela. Así las cosas, se observan acreditados los requisitos generales. 12.

La Sala anticipa que negará el amparo constitucional invocado, pues la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo se observa sustentada en el marco legal y jurisprudencial aplicable al caso en concreto y, contrario a lo afirmado por el actor, tal determinación no desencadenó en la afectación de sus derechos fundamentales o los de las demás partes en la actuación toda vez que resultaba improcedente en esta etapa procesal dar paso a solicitud de nulidad pretendida por la defensa. 13.

El defecto procedimental, como presupuesto para la prosperidad de la acción de tutela, ha dicho la Corte Constitucional, se configura bajo dos modalidades: «( ) (a) el defecto procedimental absoluto ocurre cuando “se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso”.

(b) El defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, ocurre cuando la autoridad judicial“(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando “(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales” (CC T-327/11, T-352/12 y T-398/17 y T-367/18, entre otras). 14.

En el caso que se analiza, la actuación adelantada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama al interior del proceso penal objeto de debate, reflejó una aplicación distorsionada del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal (Ley 904 de 2004); pues, antes de resolver sobre la nulidad desde la audiencia de imputación postulada por la defensa, con base en la pretendida deficiencia de los hechos jurídicamente relevantes, ha debido otorgar a la Fiscal delegada la posibilidad de aclarar, adicionar, enmendar, modificar o corregir, dentro de unos parámetros razonables el escrito de acusación, si es que en realidad « no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 » (CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, Rad. 51007). 15.

En efecto, como el asunto ya estaba en la etapa de juzgamiento, en sede de formulación de acusación, al no haber culminado el acto complejo de acusación, antes de adentrarse en el trámite de la nulidad postulada por la defensa, cimentada en el pretendido déficit de los hechos jurídicamente relevantes, lo procedente era que la defensa expresara sus « observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato ».

(Artículo 339, Ley 906 de 2004). Aquello, teniendo en cuenta que, por vía de principio, un escrito de acusación deficitario (sin los requisitos indicados en el artículo 337) no da lugar a la inmediata nulidad, como parece haberse entendido, sino que habilita el trámite dispuesto en el artículo 339 mencionado, « para que el fiscal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato ». 16.

A continuación, « resuelto lo anterior», esto es, con el escrito de acusación ya enmendado, el Juez debió conceder la palabra a la Fiscal « para que formule la correspondiente acusación », vale decir, para que verbalizara y formalizara su acusación definitiva. Posteriormente, de persistir vacíos, inconsistencias o incoherencias o de resultar alteraciones al núcleo de la imputación fáctica, la defensa podría postular la nulidad, porque esta se rige por el principio de residualidad. 17.

Tal aserto, por cuanto, acorde con la línea jurisprudencial vigente, no es jurídicamente válido pretender la nulidad de un acto procesal que no esté consolidado. Y la acusación no se consolida con la radicación del escrito ni el traslado del mismo a los intervinientes. Se trata de un acto complejo, integrado por el escrito de acusación y la formalización de la misma en audiencia para tal fin.

Por manera que, la definición de los hechos jurídicamente relevantes participa de la misma naturaleza (acto complejo), que empieza en la imputación, continúa en el escrito de acusación, pasa por las eventuales enmiendas (artículo 337 y 339 CPP), y « resuelto esto » culmina con la formulación que concrete el Fiscal; claro está, bajo la condición de que mantenga inalterado el núcleo esencial de la imputación fáctica.

Debido a la descrita complejidad del instituto jurídico de la acusación, es que antes de quedar consolidada, acceder al trámite de una nulidad por supuesta incorrección en los hechos jurídicamente relevantes, e invalidar lo actuado desde la imputación inclusive, constituye un verdadero defecto procedimental, que es susceptible de ser enervado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal en sede de apelación. 18.

Bajo ese entendido, se observa razonable la decisión cuestionada en tanto que corrigió el yerro del Juez Penal de primera instancia, por no tramitar en debida forma la solicitud de nulidad elevada por la defensa. 19. De acuerdo con el inciso 2° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), el escrito de acusación deberá contener, entre otros aspectos, «una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible». 20.

A su vez, el artículo 339 del citado canon, determina que, abierta la audiencia de formulación de acusación, el Juez correrá traslado a las partes del escrito de acusación para que se pronuncien sobre causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades; o presenten observaciones sobre el escrito de acusación. 21. De ese modo, la fijación de los hechos jurídicamente relevantes, sobre los que versará el juzgamiento, debe entenderse como un acto complejo, cuyo trámite se compone de: i) la imputación de aquellos hechos en la audiencia para tal fin; ii) radicación del escrito de acusación para ante el Juez competente; iii) verificación del traslado o conocimiento previo del escrito de acusación a las partes en la audiencia de acusación; iv) someter el escrito de acusación a las observaciones que formule la defensa y los otros intervinientes con interés, en caso de que se crea que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, « para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato»; v) «[r]esuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación », como lo indica el artículo 339 de la Ley 906 de 2004.

(Cfr. CSJ AP464-2020, Rad. 56148; y, CSJ AP4472-2019, entre otras). 22. Desde luego, el fiscal, como titular de la función de acusación, no está obligado a aclarar, adicionar o corregir el escrito de acusación. Aún si el fiscal accede a adoptar alguna de aquellas enmiendas, podría persistir la insatisfacción de la defensa, si es que tiene motivos razonables para ello; y, entonces ahí sí podría sustentar su petición de nulidad de lo actuado, cuando esté en posibilidad de acreditar, por ejemplo, que subsiste la insuficiencia en los hechos jurídicamente relevantes y que este déficit incide en los derechos a la contradicción y a la defensa.

Vendrán luego los traslados, la definición del asunto a través de auto interlocutorio; y el restante trámite, en el caso de que interpongan los recursos ordinarios. 23. En auto CSJ AP464-2020, Rad. 56148, esta Sala aplicó dicha tesis luego de evidenciar que, si bien la fiscalía no mencionó en el escrito de acusación la atribución de un concurso homogéneo de delitos, sí incluyó tal aspecto durante su verbalización, aclaración que, entendió, no afectaba la estructura del proceso.

Al respecto, en la mencionada decisión concluyó: «(…) aunque omitió incluir formalmente el precepto 31 en el escrito de acusación, el mismo fue enunciado expresamente por la delegada del ente persecutor en la audiencia del 24 de enero de 2018, cuando lo sustentó, quien hizo especial énfasis en que se trataba de un concurso homogéneo. Por manera que, entendiendo que la acusación es un acto complejo, que lo integran el escrito y su verbalización, no se avizora anomalía (…)». 24.

Asimismo, en providencia CSJ AP4472-2019, admitió que en algunos casos pueden presentarse aspectos que no fueron precisados por la fiscalía en la imputación o en el escrito de acusación, y resultaba jurídicamente admisible especificarlos en la respectiva audiencia de lectura del escrito: «Adicionalmente a ello, impugnante debe recordar que la acusación es un acto complejo integrado por la imputación, el escrito de acusación y su respectiva formulación, razón por la cual, aunque en el documento no se hubiese hablado de penetración, debido a que sí se especificó tal comportamiento tanto en la vista pública de imputación como en la de acusación, se entiende que fue objeto de esta, máxime cuando, como ha quedado decantado, la Fiscalía hizo expresa alusión a ese tópico». 25.

Además de lo ya expuesto, esta Corte, en sentencia CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, Rad. 51007, detalló que la fiscalía puede hacer precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique un cambio en la calificación jurídica. Al respecto indicó: « 6.2.4.4.1. Circunstancias de tiempo, modo y lugar que no inciden en el cambio de calificación jurídica.

Sucede con frecuencia que en la audiencia de acusación se hacen precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etcétera. Ello no solo se aviene al carácter progresivo de la actuación, sino, además, a lo regulado en el artículo 339 sobre las aclaraciones, adiciones o correcciones que pueden hacérsele al escrito de acusación. Bajo esas condiciones, difícilmente puede alegarse que el procesado ha sido sometido a algún tipo de indefensión, por el conocimiento tardío de los hechos por los que es llamado a responder penalmente».

(Negrillas del texto original). 26. Siguiendo la línea jurisprudencial citada en precedencia, en sentencia CSJ SP3574-2022, 5 oct. 2022, Rad. 54189, reiteró que es admisible introducir modificaciones a la acusación que consoliden la relación de hechos jurídicamente relevantes, siempre que se efectúen dentro de parámetros razonables. «De acuerdo con ello, en virtud de la progresividad de la actuación, es posible introducir modificaciones en la acusación, siempre que se trate de «nuevos detalles», dentro de parámetros razonables y producto de la actividad investigativa, conforme con lo establecido en los artículos 339 y 351 de la Ley 906 de 2004.

Esta Sala ha definido que, dentro de los límites de la referida razonabilidad, algunas situaciones pueden dar lugar al cambio de los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación, tales como: efectuar precisiones acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos, sin que ello implique la subsunción de los mismos en un tipo penal más gravoso, la inclusión de circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, etc.; y, suprimir hechos que habían sido incluidos en la imputación, si ello resulta favorable al procesado». 27.

Frente a los hechos jurídicamente relevantes, ha establecido esta Corporación, son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales. Esta Sala, en sentencia CSJ SP3168-2017, 8 mar. 2017, Rad. 44599, reiterado en CSJ SP2042-2019, 5 jun. 2019, Rad. 51007, sostuvo: «Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004.

Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal.

En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”.

En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.

También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo». 28.

Del recuento jurisprudencial citado se concluye que, ante observaciones que presenten las partes o intervinientes en la audiencia de que trata el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, la fiscalía cuenta con la posibilidad aclarar, adicionar, enmendar, modificar o corregir, dentro de unos parámetros racionales y sin afectar el núcleo fáctico, la calificación jurídica con el fin de consolidar la relación de los hechos jurídicamente relevantes enrostrados en la imputación. 29.

El artículo 339, relativo al trámite de la audiencia de formulación de acusación, en cuanto ahora interesa, es del siguiente tenor: «Artículo 339. Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación.” Desde luego, se reitera, la norma transcrita no debe ser interpretada exegéticamente, dado que ceñirse a su tenor literal podría llevar al equívoco de entender que todas las nulidades que la defensa proponga, obligatoriamente tendrían que ser tramitadas y decididas en el orden consecutivo que ahí se indica; y que después de resolver aquellas nulidades, entonces sí se entraría a escuchar las « observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337 ».

De hecho, la mención del 337 dentro de la redacción del 339 sugiere sin mayor dificultad que el contexto normativo de la audiencia de formulación de acusación exige una interpretación con criterio lógico, para encontrar las relaciones lógicas que unen las diferentes partes del 339; además, con criterio sistemático, en orden a desentrañar las interacciones funcionales entre esos dos preceptos y el resto de institutos que contribuyen a comprender en modo razonable los principios y fines del procedimiento penal (criterios teleológico y consecuencialista).

El artículo 337 de la Ley 906 de 2004, sobre el contenido del escrito de acusación, establece: «1. (…). 2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. (…)” De ahí que, no es correcta la interpretación del artículo 339 que hace el accionante, según la cual, la mención de las nulidades, en el orden en que aparecen los temas por evacuar, significa que cualquier clase de nulidad que plantee la defensa deba tramitarse y decidirse ahí mismo, de inmediato. 30.

La interpretación en el ámbito de los criterios mencionados, lleva a la hermenéutica según la cual, si la defensa plantea una nulidad porque el escrito de acusación tiene defectos en exposición de los hechos jurídicamente relevantes, entonces, como este acápite es uno de los elementos a que alude el artículo 337, el Juez, en un acto de dirección de la audiencia y control del juzgamiento, antes de gestionar la petición de nulidad, debe conceder la oportunidad al Fiscal delegado para que aclare, adicione o corrija el escrito de acusación; y, posteriormente, « [r]esuelto esto », se otorgará nuevamente la palabra al Fiscal » para que formule la correspondiente acusación ». 31.

Únicamente el acto de acusación así completo y consolidado, podrá ser susceptible de una postulación de nulidad, si a ello hubiere lugar, bajo el entendido que la invalidación de lo actuado debe auscultar todos los principios que orientan la solución de las peticiones de nulidades, ente ellos, los siguientes: i) de instrumentalidad (no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa): ii) de trascendencia (quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia no sólo de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales); y iii) de residualidad (además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad).

Sala de Casación Penal, Sentencia de 18 de noviembre de 2018 (rad. 30539); y Sentencia de 18 de marzo de 2009 (rad. 30710). Por consiguiente, la declaratoria de nulidad no es la primera opción a la que acudir, sino la última, después de considerar y agotar todas las vías alternativas menos traumáticas, en orden a preservar la integridad del proceso penal. 32.

En el caso que se analiza, la actuación adelantada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama cercenó esa oportunidad que tenía la delegada de la fiscalía, pues no solo fragmentó un acto procesal que aún se encontraba en curso (acusación con fijación de los hechos jurídicamente relevantes), sino que, además, se pronunció sobre la prematura sustentación de la nulidad pedida por la defensa; y luego de esos defectos procedimentales invalidó la imputación, sin permitir la verbalización del escrito y el afianzamiento de los hechos jurídicamente relevantes sobre los que versaría el juicio oral. 33.

En decisión CSJ AP5563-2016, 24 ago. 2016, Rad. 48573, reiterado en CSJ STP16183-2022, 1 dic. 2022, Rad. 127035, esta Sala concluyó que una solicitud de nulidad como la indicada en precedencia resulta abiertamente improcedente, puesto que busca invalidar un acto procesal cuyo trámite no ha concluido: «(…) la solicitud de nulidad de la acusación es abiertamente improcedente, más aún cuando se dirige contra un acto procesal incompleto.

En efecto, aquel acto, al ser complejo o compuesto, solo se perfecciona con la formulación verbal en audiencia[footnoteRef:4] no solo en cumplimiento de los principios de bilateralidad y de oralidad, sino porque hasta ese momento puede la fiscalía aclarar, adicionar o corregir el contenido del pliego de cargos (art. 339 C.P.P./2004). La imperfección del acto procesal de la acusación en el presente evento, dado que no se ha agotado y ni siquiera iniciado su exposición oral, evidencia más la improcedencia de su impugnación al ser extemporánea por anticipación. [4: En la SP6808-2016, may. 25, rad. 43837, se ratificó que la acusación es un acto procesal compuesto por el escrito y por su formulación oral. ] A más de todo lo anterior, la propuesta de nulidad subrogó el mecanismo legal que permitiría la corrección de los errores que contenga el escrito de acusación, cuál es la proposición de las respectivas observaciones por las partes e intervinientes, cuya oportunidad aún no se ha agotado en la audiencia que está en curso (art. 339 C.P.P./2004), así como la verificación que debe ejercer el juez de conocimiento sobre el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 337 procesal.

De esta manera, es ostensible la carencia de fundamento en el reclamo de ausencia de control del juez porque, si bien este no es un «mero árbitro» en el sistema procesal acusatorio ya que debe velar por el respeto de los derechos y garantías fundamentales[footnoteRef:5], todavía no se ha configurado en el proceso el objeto de ese control sin que sobre recordar que, cuando éste exista, la revisión judicial será, básicamente, de orden formal[footnoteRef:6]». [5: Así lo advirtió la sentencia C-591 de 2005: “Además, cabe recordar, que el nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso del mismo el Ministerio Público y la víctima.

Cabe recordar, que en desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo, en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima,…”.] [6: En la sentencia SP4323-2015 del 16 de abril, se manifestó: “Ahora, como se trata de requisitos formales que redundan necesariamente en los fines del acto y, particularmente, en el debido proceso y derecho de defensa, la actitud del juez encargado de adelantar la audiencia no puede ser pasiva o meramente expectante, en tanto, su función primordial estriba en determinar cubiertos a satisfacción los presupuestos que lo gobiernan.

De esta manera, si se halla claro que el juez de conocimiento no hace control material pero sí formal de la acusación, lo menos que puede esperarse de él es que gobierne la diligencia para que cubra las expectativas contempladas en la ley, entre otras razones, se repite, porque el yerro, confusión, anfibología o limitación en el escrito y consecuente formulación de acusación, puede derivar en afectación profunda de garantías o del proceso mismo”.

Ahora, cierto es que en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial, concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.] 34.

Así las cosas, refulge jurídicamente razonable la decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que, ante el defecto procedimental absoluto en el que incurrió el juez de primera instancia, ajustara a derecho la actuación y dejara sin efectos esa nulidad, pues es evidente que se admitió la sustentación de un supuesto motivo invalidante de manera prematura, porque no se había consolidado aún el acto complejo de acusación; y, porque, en esas circunstancias, lo adecuado era postergar el trámite de la solicitud de nulidad por ser improcedente su estudio en ese momento; se insiste, debido a que el tema de los hechos jurídicamente relevantes no estaba definido todavía, ya que estaba pendiente otorgar la posibilidad a la Fiscalía para que se pronunciara sobre las observaciones al escrito de acusación. 35.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que las nulidades solo operan frente ante actos procesales ejecutoriados y su concesión corresponde a una decisión extrema, cuyo objetivo es conjurar la existencia de irregularidades sustanciales cuando se afectan garantías fundamentales de las partes en el proceso y no es posible enmendarlas mediante otros remedios como la corrección de los actos irregulares[footnoteRef:7] (CSJ AP5563-2016, 24 ago. 2016, Rad. 48573). [7: “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

(art. 10, último inciso, C.P.P./2004).] 36. Esta Sala, en reciente decisión CSJ AP851-2022, resaltó esa característica de última ratio de la nulidad como remedio procesal: «Dado ese carácter, quien la solicita debe sujetarse a las condiciones previstas en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), a saber: (i) las causales que la generan se encuentran previstas en la ley de manera taxativa;

(ii) la irregularidad no pudo haber sido ocasionada o convalidada por quien la alega; (iii) el vicio debe haber sido de tal entidad que afecte las garantías esenciales de las partes o trastoque las bases fundamentales del proceso, (iv) la nulidad es el único y último medio de protección de las garantías conculcadas con la irregularidad alegada». 37.

Así las cosas, se advierte razonable la decisión de la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que, al desatar el recurso de la apelación formulado por la fiscalía, advirtió el yerro cometido por el juez de primera instancia y revocó la nulidad decretada con fundamento en la línea jurisprudencial citada en precedencia. 38.

Por último, estima la Sala que la orden emitida por el Tribunal de repartir el asunto entre los jueces de esa categoría, excluyendo al Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento de Duitama que estaba conociendo del proceso, para que continúen con la etapa de juzgamiento, es jurídicamente razonable, pues de acuerdo con su propio análisis como juez natural de la causa, evidenció alterada la neutralidad del A-quo, lo que afectó la órbita objetiva de la garantía de imparcialidad (Cfr. CC Sentencia C-095 de 2003).

Bajo ese entendido, esto es, si la autoridad judicial de segunda instancia, como juez natural del proceso, evidencia que el A-quo decidió el asunto con notoria arbitrariedad, que mostró una profunda incomprensión de lo que significa la subordinación de los jueces al ordenamiento jurídico y que, adicionalmente, se verá abocado a enfrentar procesos judiciales por haber adoptado una decisión en los términos ya conocidos, no podría predicarse que de continuar con el proceso decidirá neutral y con imparcialidad las controversias que presenten durante el trámite del proceso. 39.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la providencia cuestionada, que se pretende dejar sin efectos en virtud del mecanismo de amparo, no es el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de la autoridad accionada, por el contrario, fue emitida con plenas garantías para las partes; con lo allí resuelto no se ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental del accionante o de las demás partes e intervinientes. 40.

Lejos de poner de presente la incursión de evidentes vías de hecho, el actor postula es un criterio interpretativo diverso del expuesto por el juez natural, con el ánimo de que el juez de tutela acoja como mejor y más elaborado su alegato, a fin de que se deje sin efectos lo actuado por la justicia ordinaria. 41. Debe recordarse que, si bien las decisiones adoptadas en el marco de los procedimientos pueden resultar contrarias a los intereses de alguno de los sujetos procesales, la Ley estableció diversos mecanismos para cuestionarlas y lograr que el superior funcional estudie y evalúe el asunto.

La simple discrepancia o desacuerdo con el contenido de una decisión no habilita la interposición de la acción de tutela, porque este mecanismo excepcional no fue diseñado como una instancia adicional o alternativa. 42. Acorde con lo anterior, al no observarse ninguna vulneración de garantías fundamentales, la acción de tutela no tiene vocación de prosperar, razón por la que se negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, V.

RESUELVE

1. Negar el amparo constitucional invocado, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. Cúmplase, FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 32