CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 79.087 Impugnación Gerson Salomón López Achito CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5518-2015 Radicación No. 79.087 Acta No. 158 Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO, contra el fallo proferido el 11 de marzo de 2015 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Buga, en el fallo de primer grado así: Manifiesta el accionante que en el concurso de méritos que se abrió para proveer empleos vacantes de Directivos Docentes y Docentes Población mayoritaria y afrocolombiana, racial y palenquera números 136 a 249 de 2012 y 253 a 254 de 201 (sic) se vulneraron sus derechos fundamentales respecto al puntaje que obtuvo en la valoración de antecedentes respecto al ítem de la experiencia ya que le fue calificada con 20 puntos, menos del resultado obtenido por sus compañeros docentes del Distrito de Buenaventura quienes tienen su mismo tiempo de servicio o menos pero fueron calificados con 30 y 40 puntos.

Que debe ser calificado con 40 puntos. El 13 de febrero de 2015 presentó reclamación ante la Universidad de la Sabana pero fue resuelta negativamente. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, resolvió negar el amparo constitucional invocado por GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO, en razón a que éste no demostró la afectación real de su derecho a la igualdad.

En este sentido, afirmó el a quo que el peticionario se limitó a señalar que a otros participantes en idénticas condiciones a las acreditadas por él, se les otorgó un puntaje mayor en cuanto al factor de “experiencia”, empero no acreditó que tal proceder, se haya derivado de la aplicación de un trato injustificado y discriminatorio. Por consiguiente, consideró la primera instancia que en este caso no se advertía violación alguna de los derechos fundamentales de LÓPEZ ACHITO, razón por la cual, lo procedente era despachar desfavorablemente la protección de amparo solicitada.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, el accionante interpuso recurso de apelación, argumentando que la decisión de primer grado era injusta, incongruente y no consultaba el verdadero estado de afectación de sus derechos fundamentales. De igual forma, en sustento de la alzada, allega “pruebas de certificación laboral de compañeros que participaron en el concurso, que la Universidad de la Sabana les dio una puntuación de 40 puntos, teniendo, el mismo certificado de tiempo laboral [que él presento], expedido por la Secretaría de Educación de Buenaventura – Valle.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria No. 226 de 2012, establecida para el cargo de “Directivos Docentes - Coordinador”. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 226 de 2012, establecida para proveer “las vacantes definitivas de empleos de etnoeducatores que prestan su servicio educativo para comunidades afrocolombianas negras, raizales y palenqueras en establecimientos educativos oficiales de preescolar, básica y media, ubicados en la entidad territorial certificada en educación Distrito de Buenaventura”, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 270 del 2 de octubre de la misma anualidad –norma reguladora de la convocatoria-, se previó en varias fases.

Veamos: 1. Divulgación de la convocatoria. 2. Inscripción, publicación del listado de inscritos y citación a pruebas integral etnoeducativa. 3. Aplicación de la prueba integral etnoeducativa (competencias básicas y específicas y saberes etnoeducativos de los pueblos o comunidades afrocolombianas). 4. Recepción de documentación y verificación de cumplimiento de requisitos mínimos para los empleos convocados. 5.

Prueba de valoración de antecedentes (análisis de hoja de vida que incluye componente etnoeducativo). 6. Prueba de entrevista (competencias profesionales y proyecto etnoeducativo). 7. Adopción de lista de elegibles. 8. Audiencia pública de escogencia de plaza en establecimiento educativo en el que se desempeñará el docente o directivo docente seleccionado. 9.

Periodo de prueba: Nombramiento y evaluación del desempeño laboral. Del mismo modo, en lo que atañe a la valoración de antecedentes, el mentado acuerdo estableció: ARTÍCULO 33°. VALORACIÓN DE ANTECEDENTES (HOJA DE VIDA). La valoración de antecedentes sólo se hará a los aspirantes que hayan cumplido con los requisitos mínimos del empleo para el cual concursan y hayan superado la prueba integral etnoeducativa.

Será realizada por la(s) Univerdidad(es) o Institución(es) de educación superior contratada(s) por la Comisión. Esta valoración se hará de conformidad con las tablas definidas en los artículos 34° y 35° del presente acuerdo, advirtiendo que la expresión “hasta” significa máximo puntaje a obtener, con independencia de que un aspirante cuente con estudios o experiencia que exceden lo requerido para acceder al puntaje máximo, dependiendo el tipo de empleo, y se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, que se expresará en un número con una parte entera y una parte decimal, hasta de dos dígitos. 4.

Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Al respecto, frente a la aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

Así, en reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

No empece lo anterior, frente al asunto particular, considera la Sala que el motivo que sustenta la queja constitucional de LÓPEZ ACHITO, no es de aquellos que permita acudir a la acción constitucional como medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de sus derechos fundamentales, pues, como pasará a analizarse, la inconformidad que presenta LÓPEZ ACHITO frente la puntuación que obtuvo en la fase de “Valoración de Antecedentes” realizada por la entidad accionada a efecto del concurso de méritos para el cual se inscribió, en manera alguna permite entender que el peticionario necesite de una acción de protección inmediata, para evitar la conculcación de la garantía de acceso a cargos públicos.

Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes de la Convocatoria No. 226 de 2012 fueron consignadas en el Acuerdo 270 de la misma anualidad, este último, cuyo articulado fue difundido en la página web de la CNSC, y por tanto, conocido por todos los aspirantes. Ahora, la regulación en cita indicó que cada participante debía acreditar el cumplimiento de requisitos mínimos (artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 270 de 2012), y presentar documentos para la acreditación de antecedentes (Hoja de Vida) requeridos para el empleo de Directivo Docente Etnoeducador Afrocolombiano (Artículo 34 ídem).

Así, la verificación de éstos generaba una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por cada una de las personas admitidas, la entidad procedería a conformar la lista de elegibles. Frente a este particular, necesario es aclarar que los aspirantes fueron evaluados de acuerdo a la acreditación de factores como: educación formal mínima, educación formal adicional en áreas de etnoeducación, educación formal adicional en otras áreas de ciencias de la educación diferentes a la anterior, educación formal adicional en áreas diferentes a las ciencias de educación, educación para el trabajo y desarrollo humano y experiencia. Análisis cuya calificación numérica se establecía en escala de cero (0) a cien (100) puntos, teniendo cada uno de los denotados factores un tope máximo a asignar.

Así, se reitera, el ítem de experiencia se calificaba: FACTORES A EVALUAR EN LA VALORACIÓN DE ANTECEDENTES PUNTAJE MÁXIMO A OBTENER: 100 PUNTOS 6. EXPERIENCIA. Hasta 40 puntos, discriminados así: 6.1 Experiencia relacionada con el cargo directivo o docente en comunidades afrocolombianas, negras, palenqueras o raizales. Hasta 40 puntos. 5 puntos por cada año de experiencia. 6.2.Experiencia directivo o docente en otro tipo de comunidades.

Hasta 20 puntos. 2 puntos por cada año de experiencia. 6.3. Experiencia de trabajo social comunitario en proyectos etnoeducativos con población afrocolombiana, negra, palenquera o raizal. Hasta 30 puntos. 3 puntos por cada año de experiencia. 6.4 Otra experiencia. Hasta 10 puntos. 1 puntos por cada año de experiencia. En el caso particular del actor, tanto la COMISIÓN NACIONAL DEL SERIVICIO CIVIL como la UNIVERSIDAD DE LA SABANA informaron: El aspirante GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO, se presentó al cargo de Coordinador, para lo cual aportó, doce (12) folios, así: Folio 1: Cédula de Ciudadanía. Folio 2: Formato Hoja de Vida de Funcionario Público.

Folio 3: Título de Licenciado en Ciencias Sociales del 5 de mayo de 1995. Folio 4: Título de Especialista en Telemática e informática. Folio 5: Título de Especialista en Pedagogía y Recreación Ecológica. Folio 6: Curso con la Universidad Santiago de Cali. Año 2008. Programa de Formación Pedagógica. Folio 7: Diplomado. Universidad del Pacífico.

Año 2008. En Docencia Universitaria. Folio 8: Curso. Universidad del Valle. Marzo de 2008. Formación a Formadores en Daza. Folio 9: Curso. CEPA. Año 2006, año 2007. Formación en Competencias Ciudadanas. Folio 10: Curso. SUTEV. Año 2006. Taller de Formación en Etnoeducación. Folio 11: Historial Laboral del Magisterio. Docente de Básica Secundaria.

Folio 12: Certificado. Escuela Carrusel de Sueño. Coordinador Académico. En lo que respecta a la puntación sobre experiencia, que de hecho es el motivo de inconformidad del accionante, ya que exige le otorguen 40 puntos en ese ítem porque los demás participantes tienen esa puntuación. Es importante recordar que sólo se tendrán en cuenta aquellas certificaciones válidas, conforme a los lineamientos establecidos por la Convocatoria y publicados desde la Etapa de Requisitos Mínimos; así mismo, se puntuará por una sola vez, el tiempo de experiencia acreditado que se traslape [según el numeral 3.3 del Instructivo para la verificación de Requisitos Mínimos – publicado de conformidad con el parágrafo único del Artículo 27, común, no modificado].

(…) Ni el historial laboral del magisterio, ni la constancia de la Escuela Carrusel de Sueño. Demuestran que el aspirante se haya desempeñado como docente en Comunidades Afrocolombianas, por tanto no es dable puntuar, con el ítem 6.4, sino con el ítem 6.5. En consecuencia, cada año de experiencia equivale a dos (02) puntos, lo cual resulta congruente con la calificación obtenida en Etapa de Valoración de Antecedentes y ratificada en instancia de reclamación, pues obtuvo el máximo de puntos por éste ítem (20 puntos).

CATEGORÍA PUNTAJE Educación Formal Mínima 15.00 Educación No Formal 6.00 Educación Formal Adicional NRE 0.00 Educación Formal Adicional Etno 20.00 Educación Formal Adicional RE 0.00 Experiencia 20.00 TOTAL: 61.00 Por tanto, es evidente que el concurso de méritos en el que participa el actor se ha desarrollado de acuerdo a lo establecido en las disposiciones regulatorias, luego entonces, no encuentra razones la Sala para colegir, -como infundadamente lo afirma el actor-, que el proceso de selección no se realizó en igualdad de condiciones de igualdad, y que a él se aplicó un trato discriminatorio.

Todo lo contrario, el criterio por el cual la entidad accionada no le otorgó a GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO el puntaje máximo para el “factor de experiencia” se encuentra regulado en el artículo 34 del Acuerdo 270 del 2 de octubre de 2013, razón por la cual, no hay duda que éste obedece no, al actuar caprichoso, arbitrario o discriminatorio de las entidades accionadas, sino a la sujeción estricta, razonable y justificada de las normas reguladoras del concurso, mismas que los aspirantes conocieron de antemano y, al momento de formalizar la inscripción, manifestaron aceptar.

En esas condiciones, no advierte la Corporación que el reparo de GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO, en punto de la inconformidad con el puntaje obtenido en la fase de “ Valoración de Antecedentes ”, acredite uno de los presupuestos excepcionales que, de acuerdo a la jurisprudencia, permiten la intervención del juez constitucional, pues, la censura del actor no deviene de la aplicación de un criterio discriminatorio o injustificado, sino del cumplimiento a los términos y parámetros fijados por la convocatoria, lo cual, en manera alguna, puede entenderse como perjuicio irremediable.

Además, si bien se presenta en esta sede alegando que a “otros participantes” en idéntica situación a la suya si se les otorgó el puntaje máximo previsto para el factor experiencia, lo cierto es que tal alegación no puede predicarse del simple aporte de documentos aislados pertenecientes a esos otros sujetos, ya que, en gracia de discusión que alguno de ellos coincida con uno de los aportados por el aquí accionante, tal circunstancia no indica necesariamente que LÓPEZ ACHITO acredite las mismas condiciones de los demás participantes para acceder al cargo al que aspira, pues, como se advierte de la transcripción citada en precedencia, la labor de “Valoración de Antecedentes” que adelantó la entidad respecto de cada uno de los participantes admitidos, obedece a un análisis detallado y pormenorizado de la totalidad de los documentos aportados por cada uno de ellos, en donde fue, a partir de esa verificación integral de acreditación de requisitos, que se les otorgó a los diferentes aspirantes, un puntaje global de hasta 100 puntos.

En consecuencia, como quiera que en lo que atañe al caso específico de LÓPEZ ACHITO las autoridades accionadas evaluaron sus resultados de acuerdo a las normas rectoras del concurso, y, que en tal medida, es frente a estas reglas que el aspirante presenta oposición y disenso, lógico se advierte que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para alegar la legalidad del acto administrativo que reguló el concurso, pues para ello el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial.

Por tanto, es evidente que en el asunto de la referencia el principio de subsidiariedad de la acción de tutela se torna aplicable, ya que, al no constatarse la configuración de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes ante la inminencia de un daño, la inconformidad que plantea el GERSON SALOMÓN LÓPEZ ACHITO, puede ser demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno tutela de primera instancia. Folios 77 - 78. � Ibíd. Folios 77 - 83. � Ibíd. Folios 97 – 99. � Cuaderno de Segunda Instancia. Folios 5 – 13. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Disponible en Internet. � Artículo 4°.

Estructura del proceso. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 19 _1139985127.doc