91053 A/ Leydi Esmeralda Díaz Flórez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5515-2017 Radicación n° 91053 Acta 112 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por LEIDY ESMERALDA DÍAZ FLÓREZ, en representación de su hijo menor NICOLÁS DAVID PARADA DÍAZ, respecto del fallo proferido el 21 de febrero del presente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del cual declaró improcedente el amparo impetrado en contra de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, trámite que se hizo extensivo a la Dirección General de Sanidad Militar, Establecimiento de Sanidad Militar 2015 Batallón A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES”, Comandante del Ejército Nacional, Dirección del Hospital Militar Central, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida digna.

1. LA DEMANDA En diligencia de recepción de tutela verbal, la accionante relató los hechos objeto de demanda, que fueron narrados por el Tribunal así: “Mi hijo, NICOLAS (sic) DAVID PARADA DÍAZ, nació hace dos años, diagnosticándosele SINDROME DISMÓRFICO, MÁS SINDROME DE PIERRE ROBIN, PROBLEMAS DE DESNUTRICIÓN, PREMATUREZ, CRIPTORQUIRDIA BILATERAL.

Su médico tratante ordenó cita de neurólogo, endocrinólogo, fisiatra, pediatra, oftalmólogo, cardiólogo, genética, cirugía plástica, cirugía maxilofacial. Las anteriores citas ya se encuentran ordenadas, quedando pendiente la terapia hidroterapia y la silla correctora. En diligencia de ampliación de hechos, manifestó: Mi hijo tiene una enfermedad que se llama Síndrome Dismórfico más otro que se denomina Pierre Robin, tiene problemas visuales.

Interpongo esta tutela primero que todo por la salud del niño; siguiente, porque no contamos con los recursos suficientes para transportarnos y de ésta manera pueda asistir a las citas médicas mensuales, puesto que son alrededor de 12, y por las condiciones del menor no se puede agitar, no puede darse sol, entre otros. Además presenta convulsiones, es difícil llevar a mi hijo en un transporte público como una buseta.

(…) Son las citas médicas que requiere cada mes, por cuanto permanece en control con los médicos especialistas tratantes, para las que requiere el suministro de transporte por parte de Sanidad Militar del Ejército Nacional. Respecto de la silla correctora, fue ordenada desde el 22 de julio de 2016 sin que a la fecha se le haya suministrado.

Así como tampoco la hidroterapia. Siempre me manifiestan que se encuentra en cotización, y ahora mi hijo fue diagnosticado con escoliosis, por lo que requiere con urgencia aún más lo solicitado. Y, en cuando a la hidroterapia, me manifiestan que no hay presupuesto y así me tienen desde el 22 de julio de 2016. (…) Mi esposo es soldado profesional, vive con nosotros, pero de igual manera si nos alcanza para la alimentación y el arriendo, no nos alcanza para la asistencia de mi hijo a todas las citas médicas, él es el único que trabaja.

De acuerdo a lo ya expuesto, solicita lo siguiente: Yo lo que solicito a la entidad es que me puedan colaborar con el transporte de mi hijo, porque además requiere terapias, si bien lo están trasladando para las terapias, requiere de transporte para las citas médicas, las cuales son muchas y las relacioné en la tutela que me recepcionó el juzgado de turno. Además solicita el suministro de la silla correctora ordenada desde el 22 de julio de 2016 y la prestación del servicio en cuanto a la hidroterapia, ordenada desde la misma fecha”

2. EL FALLO IMPUGNADO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta declaró improcedente el amparo y como sustento del mismo sostuvo: Que la accionante ha impetrado varias acciones constitucionales contra la accionada; por consiguiente, analizó si se configuraba el fenómeno jurídico de temeridad, concluyendo que no se reúnen todos los requisitos para ello.

Habiéndose descartado la existencia de una acción temeraria, estudió si se presenta el principio de la cosa juzgada constitucional, en la cual ese despacho en otro fallo dispuso lo siguiente: “Primero: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, conforme a lo expuesto en las motivaciones que anteceden. Segundo: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” DE CÚCUTA, a cargo del Teniente Coronel Hector (sic) Augusto Restrepo Zuluaga o quien haga sus veces, de manera conjunta con el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉCITO NACIONAL con sede en la ciudad de Bogotá, Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de ésta providencia autorice y realice, si aún no lo ha hecho, de manera inmediata la práctica de los siguientes procedimientos al niño NICOLAS (sic) DAVID PARADA DÍAZ: TERAPIA FISICA: ESTIMULACIÓN SENSOROMOTRIZ, MANTENER ARCOS DE MOVIMIENTO, TERAPIA OCUPACIONAL, VALORACIÓN Y ESTIMULACIÓN DEL NEURODESARROLLO, ESTIMULACIÓN SENSOMOTRIZ, FONOAUDIOLOGÍA: VALORACIÓN PATRON DEGLOTORIO, ESTIMULACIÓN OROMIOFUNCIONAL Y FISIATRA, conforme a lo ordenado por el médico tratante; así como también, autoricen y entreguen la crema hidratante y suplemento alimentario “ensure” de acuerdo a la cantidad y posología ordenada por el médico tratante.

Tercero: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” DE CÚCUTA, a cargo del Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga o quien haga sus veces, de manera conjunta con el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL con sede en la ciudad de Bogotá, Brigadier General Carlos Arturo Corredor o quien haga sus veces, prestar tratamiento integral al niño NICOLAS (sic) DAVID PARADA DIAZ, por todas las patologías presentadas.

Cuarto: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 2015 DEL BATALLÓN A.S.P.C. No. 30 “GUASIMALES” DE CÚCUTA, a cargo del Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga o quien haga sus veces, de manera conjunta con el DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL con sede en la ciudad de Bogotá, que en el evento en que sea necesario, brinden y garanticen los gastos de hospedaje, alimentación y transporte que la accionante requiera para así desplazarse fuera de la ciudad para acudir a los controles médicos necesarios, Quinto… Sexto…” Precisó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando se presenta el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional se analiza si la acción promovida en precedencia resolvió lo aquí pretendido, por cuanto se predican improcedentes las subsiguientes formulaciones de amparo.

Por lo anterior, al no suministrarle el transporte para que el menor acceda a los servicios médicos prescritos, se pondría en riesgo inminente el estado de salud; por lo cual, la solicitud de éste servicio se encuentra cobijada por la orden de tratamiento integral dada en sentencia de tutela de 11 de diciembre de 2015; igualmente, se predica de la silla correctora y la realización de hidroterapia ordenadas el 22 de julio anterior, dado que son prescripciones médicas que abarcan la órbita de las patologías amparadas conforme al principio de integralidad que componen el derecho fundamental a la salud del niño. Por tanto, declaró improcedente la acción de amparo y en su lugar ordenó informar a la Sala Penal de esa Corporación para que examine la actitud asumida por la accionada y en caso de encontrar pertinente inicie el trámite de incidente de desacato de manera oficiosa.

3. LA IMPUGNACION La agente oficiosa impugnó el fallo sin indicar los argumentos de inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2.

Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no concurra otro medio de defensa judicial o se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el asunto sub examine de entrada anuncia la Sala que procederá a confirmar el fallo impugnado el cual declaró improcedente la petición de amparo; por cuanto, en el caso se presenta el fenómeno jurídico denominado cosa juzgada constitucional, y lo que es pertinente es exigir el acatamiento de la sentencia de tutela dictada a su favor; por lo tanto, la agente oficiosa cuenta con otros medios de defensa judicial que no son distintos a las solicitudes de desacato y cumplimiento de la misma. 3.1.

En efecto, la queja constitucional de la agente oficiosa estriba en la negativa de la prestación de unos procedimientos y servicios médicos por parte de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, para el restablecimiento de la salud de su menor hijo de dos años de edad, quien tiene múltiples enfermedades, por lo tanto necesita asistir a un sinnúmero de citas médicas y terapias y para su traslado requiere de transporte.

De la información aportada por la libelista, el a quo determinó que había impetrado otras acciones constitucionales, por lo cual, solicitó información al respecto a la Oficina de Apoyo de esa ciudad; ésta advirtió que había interpuesto 4 acciones constitucionales en contra de la accionada, dentro de éstas, la fechada 11 de diciembre de 2015, que amparó los derechos fundamentales invocados por la accionante y les ordenó a las accionadas prestar un tratamiento integral al niño Nicolás David Parada Díaz,[footnoteRef:1] [1: Folios 129 a 1138.

Cdno Tribunal] 3.2. Así las cosas, deviene claro que en favor de la libelista se emitió un fallo de tutela que dispuso el tratamiento integral del niño y si tiene algún reparo respecto a su cabal cumplimiento, el camino no era acudir a una nueva acción de tutela para proponerlo, sino que ha debido promover bien un incidente de desacato o solicitud para su cumplimiento.

Esta Sala de Decisión de Tutelas en radicación 80656 del 23 de julio de 2015, sostuvo: “5. Además, precisa esta Corporación que la acción de tutela no es el medio idóneo para hacer cumplir un fallo de esa naturaleza, toda vez que para ello fue instituido el incidente de desacato a que hace referencia el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que sobre este aspecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “…si como consecuencia de una acción de tutela el juez profiere un fallo mediante el cual da una orden a la autoridad infractora, es deber de ésta cumplirla dentro del término prescrito en la sentencia. Pero, en caso de que la orden de la autoridad judicial no fuere cumplida o su cumplimiento fuere parcial, el interesado debe poner en conocimiento de tal situación al juez para que adopte las medidas que la ley dispone con el objeto de procurar que se dé estricto cumplimiento a lo ordenado, así como acudir al incidente de desacato.

No puede el interesado pretermitir ese mecanismo legal y en su lugar interponer una nueva tutela para suplantar el incidente de desacato. Ello implica no sólo un desgaste judicial innecesario sino la utilización del mecanismo excepcional del artículo 86 de la Carta para fines no contemplados por el Constituyente. La existencia de otro mecanismo de defensa -el incidente de desacato- hace improcedente, entonces, la acción de tutela, toda vez que la vía idónea para obtener el cumplimiento de un fallo no es la iniciación de una nueva tutela sino acudir al incidente de desacato”. 4.

Por consiguiente y según se anunció en un comienzo, al contar la accionante con medios de defensa judicial idóneos para procurar el cabal cumplimiento de la sentencia de tutela que amparó sus derechos fundamentales, el fallo impugnado será confirmado. Tan es así, que la Corporación de primera instancia ordenó enviar copia de la referida decisión ante el Juez constitucional que ordenó el amparo del tratamiento integral al niño Nicolás David Parada Díaz, con el fin de salvaguardar los derechos y garantías del mismo, así mismo, examine la actitud de la accionada y en caso de considerarlo pertinente abra el incidente de desacato correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en este proveído. Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11