Radicado nº 90750 ALIRIO ORTIZ HERRERA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP5505-2017 Radicación n.º 90.750 Acta 109 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante ALIRIO ORTIZ HERRERA, contra la sentencia de tutela de 8 de febrero de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 7ª Seccional, en actuación que vinculó al Juzgado 9° Penal del Circuito, ambos de esa misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela se extracta que el accionante el 23 de marzo de 2011 promovió denuncia contra Cecilia Herrera Flórez, porque al parecer incurrió en el delito estafa, cuya indagación le correspondió adelantarla a la Fiscalía 7ª Seccional de Bucaramanga, bajo el CUI No. 686156000149201100077. Relata que dentro de la indagación, el ente fiscal solicitó audiencia de preclusión, siendo asignada al Juzgado 9° Penal del Circuito de esa ciudad, ante el cual el fiscal presentó memorial de retiro de la petición. Refiere que el 15 de diciembre de 2016, la fiscalía ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta, afectando sus derechos fundamentales como perjudicado dentro de la actuación penal, sin que en momento alguno hubiera sido enterado de las diligencias.

Considera afectados sus derechos fundamentales, por no haber tenido acceso al proceso, desconociendo incluso las razones por las cuales fue presentada petición de preclusión, por lo que impera la anulación de la orden de archivo dispuesta, para en su lugar, continúe la acción penal por él denunciada. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó vincular a las autoridades accionadas e involucradas para que ejercieran el derecho de contradicción. En respuesta, la Fiscalía 7ª Seccional de esa ciudad expuso que el archivo de la indagación obedeció a motivos de atipicidad de la conducta, en especial atipicidad objetiva por tratarse de un negocio comercial de litigio ante la jurisdicción civil, además de encontrarse prescrita la acción penal, por hecho ocurridos en el año 2010, sin que pueda derivarse alguna afectación a las prerrogativas del demandante con las actuaciones desarrolladas como titular de la acción penal.

A su vez, el Juzgado 9° Penal del Circuito de Bucaramanga señaló que luego de haberle presentado petición de preclusión, la Fiscalía Seccional solicitó el retiro de la misma, por lo que la actuación fue devuelta al Centro de Servicios Judiciales, perdiendo competencia para realizar cualquier pronunciamiento sobre el particular. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 8 de febrero de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual se negó por improcedente el reclamo constitucional presentado por ALIRIO ORTIZ HERRERA, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, ya que el interesado cuenta con los mecanismos idóneos al interior de la actuación reprobada, para hacer valer los derechos que estima trasgredidos, como acudir ante el juez de control de garantías para zanjar la controversia sobre la decisión de archivo, que reprueba en calidad de víctima.

IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante manifestó su voluntad de impugnar el proveído, reiterando los argumentos de la demanda, en especial reprobando las consideraciones expuestas por la Fiscalía el 15 de diciembre de 2016, para ordenar el archivo de la indagación por atipicidad de la conducta denunciada por el actor.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente asunto, la inconformidad del demandante enfrenta la decisión de archivo adoptada por la Fiscalía 7ª Seccional de Cali, dentro de la indagación No. 686156000149201100077 de 15 de diciembre de 2016, proferida por atipicidad de la conducta denunciada por ALIRIO ORTIZ HERRERA contra Cecilia Herrera Flórez, por la comisión del presunto de delito de estafa.

Afirma el quejoso que la orden de archivo, fue adoptada con meras apreciaciones subjetivas del fiscal del caso, sin el debido análisis del material probatorio arrimado a la actuación, convirtiéndola en una vía de hecho, en perjuicio de sus derechos fundamentales en calidad de víctima dentro de las diligencias, ya que le resulta imperioso que se continúen las diligencias, para poder aclarar los hechos. 4.

Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley. Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06). 5. En este caso resalta la Sala que la acción de tutela por su carácter residual y subsidiario no es el mecanismo apropiado para definir si la decisión de archivo que en su momento adoptó la fiscalía accionada fue acertada o no, dado que ello corresponde a un asunto que debe ser alegado y definido al interior del proceso, cuya aplicación e interpretación normativa es de competencia exclusiva del juez natural.

Lo anterior, por cuanto el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1] dispone que si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal, es decir, que la decisión de archivo es una actuación que adquiere ejecutoria formal, mas no material, indicativo de que existen otros medios de defensa judicial para conjurar la situación, específicamente, en este caso la víctima, tiene la posibilidad de acudir ante el juez con funciones de control de garantías para que dirima el asunto, en el evento de que a pesar de elevar solicitud de desarchivo, la Fiscalía se niegue a ello. [1: Artículo 79.

Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. ] Así lo ha aceptado la Corte Constitucional en la sentencia C- 1154 de 2005, al precisar: Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada.

En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.

De ahí, que la solicitud de desarchivo ante el juez de control de garantías es el medio idóneo para el reclamo de las pretensiones del actor, cuando es precisamente esa la autoridad llamada a garantizar y resguardar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los intervinientes dentro de la actuación. 6. Ahora, en el asunto sub examine el actor puede solicitar el desarchivo siempre que demuestre la existencia de nuevos medios de prueba que permitan reanudar la indagación, circunstancia que deja en evidencia que no fueron agotados en su integridad los medios de defensa al interior del trámite, tornando en improcedente la acción constitucional.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de actuaciones debatidas en el proceso penal, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes. 7.

Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, la petición de amparo propuesta por ALIRIO ORTIZ HERRERA, desde todo punto de vista está destinada fracasar por improcedente, tal como lo concluyó el A quo, lo cual impone la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9