15 Radicado Nº 91378 MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP5504-2017 Radicación Nº 91378 Acta No. 109 Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mi diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA contra el fallo de 13 de marzo de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, por cuyo medio negó la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuel Beltrán, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo y acceso a cargos públicos.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Acude MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA, a través de apoderado, al presente reclamo constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, al considerarlos vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, al haber sido excluida del proceso de concurso de méritos, en el cual se había inscrito para aspirar al cargo de Dragoneante, en atención a la Convocatoria No. 335 de 2016.
Sostiene que las autoridades accionadas al momento de excluirla (i) erraron en la interpretación y aplicación de las reglas del concurso, lo cual conllevó a que se sumara el puntaje ponderado obtenido en las pruebas de valores físico atlética, cuando no era viable hacerlo, ya que la primera de ellas es una prueba clasificatoria y la segunda, eliminatoria, (ii) la reclamación presentada, no fue resuelta de fondo, (iii) se siente inconforme con el procedimiento llevado a cabo para el desempate, debido a que su poderdante no fue citada para asistir al mismo y aquella no tenía conocimiento acerca de que tenía la posibilidad de acreditar la calidad de víctima para el desempate, y (iv) no hubo control de dopaje para la prueba físico atlética.
En ese contexto, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a citar a la aspirante a la siguiente etapa de selección del concurso, con la ubicación en la lista de convocados, o en su defecto, se declare sin efectos el resultado del proceso de desempate y se tenga en cuenta el certificado electoral adquirido con anterioridad al proceso de inscripciones de la convocatoria.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas y vinculadas, para que ejercieran el derecho de contradicción, obteniéndose las siguientes respuestas: 1. El Representante Legal de la Universidad Manuela Beltrán luego de efectuar algunas precisiones respecto del proceso y etapas de selección de la Convocatoria 335 de 2016, señaló que ésta es ley para las partes, por lo que no es susceptible de modificación alguna so pena de violación de los principios de buena fe y de la confianza legítima.
Seguidamente indicó que la presente acción resulta improcedente, como quiera que los cuestionamientos que hace la accionante deben ser invocados ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Precisó que para el ingreso al curso de formación o complementación, existe un número de cupos limitados que se encuentran plasmados en el artículo 56 del Acuerdo 563 de 2016, los que serán llenados con los aspirantes que hayan superado la totalidad de pruebas aplicadas y que además hayan obtenido los mejores resultados, es decir, que no basta con que los aspirantes hubiesen superado la totalidad de las pruebas y ser aptos en la etapa de valoración médica.
Aclaró además que al observar que existían aspirantes empatadas para establecer los cupos de Formación para mujeres procedió a remitir el listado de las mismas para que la Comisión efectuara la actividad de desempate, por tanto, cualquier interrogante al respecto debe ser solucionado por la entidad estatal. 2. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de señalar que el Acuerdo 563 de 2016 que rige el proceso de selección de la Convocatoria 335 de la misma anualidad, tiene efectos vinculantes para todos los aspirantes, refirió que la tutela resulta improcedente, pues la accionante tiene a sus disposición otros medios de defensa, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la protección de las garantías que considera transgredidas, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Seguidamente se dedicó a señalar porque resultaban incorrectas las apreciaciones de la accionante en cuanto la valoración del resultado de las pruebas de valores, así como el proceso de desempate adelantado entre ésta y las 41 aspirantes más para obtener 8 de los 200 cupos por definir, previsto en el artículo 70 ibídem. En ese orden, advirtió que la accionante no acreditó la calidad de víctima en el momento legalmente dispuesto para ello, y aunque aportó el certificado electoral, su puntaje de valores ni siquiera le permitió ir al respectivo sorteo realizado, como quiera que las 4 aspirantes que se sometieron al mismo tenían un puntaje superior, esto es 79 puntos, por lo cual se configuró la exclusión de la convocatoria consagrada en el numeral 14 del artículo 10º del Acuerdo 563 de 2016.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante sentencia de 13 de marzo de 2017, concluyó en la improcedencia de la acción, al considerar que la exclusión de la demandante del proceso de selección y, consecuente de la convocatoria, respetó el régimen previamente establecido para el concurso de méritos, en tanto que las accionadas dieron estricta aplicación a lo establecido en el Acuerdo 563 de 2016, amén de que existen otros mecanismos judiciales idóneos para censurar el citado acto administrativo, como lo es acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
LA IMPUGNACIÓN Notificado de la sentencia, el apoderado de la accionante manifestó su voluntad de impugnarla, insistiendo en su oposición a la interpretación que realizara la accionada a los criterios de valoración para excluir a la accionante de la convocatoria, en tanto no debieron considerar la prueba físico atlética, como quiera que era eliminatoria, ni tener en cuenta certificados electorales que se aportaron luego de la inscripción al concurso, mucho menos no haberla citado al proceso de sorteo de desempate.
En ese contexto, solicitó la revocatoria del fallo impugnado, para que en su lugar, se amparen los derechos invocados, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, le permita continuar en el proceso de selección de los aspirantes al cargo de Dragoneante. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Popayán, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Es indiscutible que la demanda de tutela presentada a favor de la ciudadana MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA se dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual la excluyó del proceso de selección para el cargo de dragoneante ofertado a través de la Convocatoria No. 335 de 2016, con ocasión al resultado obtenido en las pruebas aplicadas al concurso.
Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente, al no vislumbrarse cómo la entidad demandada ha quebrantado derecho fundamental a la actora, porque de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004[footnoteRef:1] y el Acuerdo 563 de 2016, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 200 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. [1: Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.] Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: […] la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.
En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y autocontrol porque la administración debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.[footnoteRef:2]. [2: Corte Constitucional. Sentencias T-256 de 1995 y T-654-11.] Lo anterior lleva a concluir que MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA al inscribirse aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria No. 335 de 2016, los cuales son determinables para continuar en el proceso de selección. Es así que el numeral 14º del artículo 10º del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, regulatorio de la citada Convocatoria, establece, que una de las causales de exclusión de la convocatoria es «No ser citado a Curso de Formación o Complementación de conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas al concurso».
Los requisitos para determinar el ingreso a los aspirantes al curso de Formación o Complementación están señalados en el artículo 56 ibídem. Ambas disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a través de la página web de la CNSC[footnoteRef:3], que es el medio oficial de divulgación del concurso, y de comunicación con los aspirantes, conforme lo señalando en el artículo 13 de la Resolución 563 de 2016 por el cual se convoca al concurso abierto de méritos.
Además, no se encontraba ubicada en estricto orden de mérito en un porcentaje relativo a las 200 vacantes a proveer. [3: https://www.cnsc.gov.co, y en el link convocatoria No. 335 de-2016-INPEC-Dragoneantes.] En efecto, de acuerdo al puntaje ponderado por la accionante, se determinó que se encontraba en situación de empate con otras 41 participantes, por lo cual se dio aplicación a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del Acuerdo 563 de 2016[footnoteRef:4], en tanto que entre ellas se debía determinar quiénes ocuparían los 8 de los 200 cupos disponibles para ingresar al curso de formación. [4: ARTÍCU7LO
70. DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando Dos (2) o más participantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la Lista de Elegibles, ocuparan la misma posición en condición de empatados; se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios, en su orden: Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011.
Con el aspirante que demuestre haber cumplido con su deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2º numeral 3º de la Ley 403 de 1997. Con quien acredite ser egresado de una Facultad de Derecho y haber realizado la judicatura ad honórem en las casas de justicia o los centros de conciliación públicos.
Con el aspirante que haya obtenido el mayor puntaje en cada una de las pruebas del Concurso, en atención al siguiente orden: Con quien haya obtenido el mayor puntaje en el curso Con el aspirante que haya obtenido mayor puntaje en la Prueba de Valores. Con el aspirante que haya obtenido mayor puntaje en la Prueba Físico-Atlética. Con el aspirante que haya prestado el servicio militar obligatorio, cuando los empatados sean varones.
Finalmente, de mantenerse el empate, este se dirimirá a través de sorteo con la presencia de los interesados.] Realizado el proceso de desempate con las 42 aspirantes que se encontraban en dicha situación, se observó que 3 aportaron la certificación de víctima expedida por la Unidad de Víctimas, lo que les garantizaba el ingreso inmediato a los 8 cupos por definir (numeral 1º).
Además, 29 aspirantes, incluida la accionante, aportaron el certificado electoral (numera. 2º), situación que mantenía el empate para definir los 5 cupos restantes, razón por la cual se procedió a aplicar el criterio correspondiente al mayor puntaje obtenido en la prueba de valores (numeral 4º), con lo cual se determinaron por mérito 3 de los 5 cupos restantes (1 aspirante con 81 puntos y las otras 2 con 80 puntos).
Los 2 cupos restantes se obtuvieron mediante sorteo en las instalaciones de la Comisión con la presencia de las 4 aspirantes que aún se encontraban en situación de empate, las cuales tenían un puntaje superior a la accionante. Por lo tanto, como el proceso de desempate se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.
Así las cosas, resulta evidente que la exclusión de la actora de la convocatoria 335 de 2016, no obedeció a un criterio antojadizo o arbitrario de las autoridades accionadas, por el contrario, ello ocurrió por cuanto MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA no alcanzo el puntaje necesario para obtener uno de las 200 vacantes. A lo anterior se suma que una vez la libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue excluida, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que empresa contratada para tal efecto no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil sea arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela.
Entonces, si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, máxime cuando las críticas son de carácter interpretativo.
De acceder a las súplicas elevadas por la parte actora, sería desconocer los derechos que les asiste a los aspirantes que acreditaron en debida forma las exigencias previamente establecidas en el Acuerdo 653 de 2016, y para tal efecto no fue instituida la acción de tutela. A lo ya expuesto se suma que MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirla del concurso, y tácitamente contra el Acuerdo 563 de 2016 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 400 vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” (200 varones y 200 mujeres) porque si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer ante el Juez de tutela, puede recurrir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instancia ésta en la que además conforme a las previsiones establecidas en el Código Contencioso Administrativo, cuenta con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional de la decisión que dice atenta contra sus derechos fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el acto administrativo proferido por la entidad demandada.
La situación así planteada permite concluir que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin.
No otra razón sino la voluntad de la demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, respecto de la aplicación de las disposiciones contenidas en la convocatoria pública 335 para proveer cargos de dragoneante del INPEC, misma que se reglamentó a través del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada; además porque conforme la respuesta dada por la demandada se observa que fueron consideradas las normas sobre la materia, cuyo debate de legalidad se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. De otra parte, precisa la Sala que la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte Constitucional (ST-766 de 2006): En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…) De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. De otra parte, se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, la Comisión Nacional del Servicio Civil le haya permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar.
No debe dejarse de lado, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que la acción de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que, aun existiendo un canal de protección judicial idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, en sentencia T- 823 de 1999, ha sostenido que: Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto). Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por MARÍA FERNANDA ERAZO PEÑA no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostenta una mera expectativa, mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria.
En consecuencia, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la providencia objeto de impugnación, conforme las razones expuestas. 2.
Notificar a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18