CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 79.208 Impugnación Ricardo Ray Bautista Aponte CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5504-2015 Radicación No. 79.208 Acta No. 158 Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil quince (2015).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por RICARDO RAY BAUTISTA APONTE frente al fallo proferido el 18 de marzo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela propuesta contra la ARMADA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal a quo de la forma en que a continuación se indica: El accionante manifiesta que el día 3 de marzo de 2014 ingresó a prestar el servicio militar en la Armada Nacional, momento en que comunicó que ya contaba con título de bachiller, por lo que fue obligado a suscribir un documento en el que renunciaba a prestar el servicio militar bajo tal modalidad.
Alega que ya culminó el año de servicio militar que se exige a los bachilleres, por lo tanto solicitó verbalmente a la accionada desestimar el contenido del acta antes referida y que por consiguiente se disponga la terminación del servicio y le sea entregada la correspondiente libreta militar, ante lo que le han reiterado que él optó por acogerse al servicio militar como Infante de Marina Regular.
En consecuencia, impetra ordenar a la accionada modificar la modalidad de incorporación de regular bachiller, proceder a su desacuartelamiento inmediato y a la expedición de su libreta de primera clase. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de denotar las modalidades de prestación del servicio militar reguladas en la Ley 48 de 1993, estimó que en el caso particular de BAUTISTA APONTE no era procedente conceder el amparo constitucional reclamado, pues, aun cuando el actor ostenta la calidad de soldado bachiller y no de soldado regular, lo cierto es que, conforme al Acta de Compromiso firmada por él, «libre y voluntariamente optó por incorporarse a la Armada Nacional aceptando con ello la modalidad que esa fuerza aplica para prestar el servicio militar desde años atrás y que es ampliamente conocida por la ciudadanía en general, pues pudo haber elegido hacer parte del Ejército Nacional o la Policía Nacional, donde sí existe diferenciación para los soldados o auxiliares de policía bachilleres, pero no lo hizo».
Así las cosas, concluyó el órgano colegiado de primera instancia que la Armada Nacional en manera alguna conculcó los derechos fundamentales del demandante y por consiguiente, que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, RICARDO RAY BAUTISTA APONTE interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia, pues, en su criterio, la firma de un acta confusa e ilegal no puede ser óbice para desconocer sus derechos fundamentales.
Esgrime el libelista: «no es dable el argumento de la armada nacional al momento de incorporar a los conscriptos a las filas, relacionando que, por motivos de servicio y a la capacidad de la institución para instruir contingentes, solo cuentan con la modalidad de soldado regular. Y más irrespetando las condiciones y calidades personales de los reclusos, pues LA LEY NO AUTORIZA A LAS FUERZAS MILITARES A MODIFICARLAS ».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por RICARDO RAY BAUTISTA APONTE contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1. Sobre el servicio militar obligatorio.
La Ley 48 de 1993 contempla el deber de todo hombre colombiano de definir su situación militar, desde que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de educación secundaria, quienes la deben resolver cuándo obtengan el respectivo título de bachiller. Estipula además el artículo 13 de esa norma, diferentes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio así: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
Sobre tales categorías se pronunció la Corte Constitucional, analizando cada clasificación, para referir en providencia CC C-511/94 que: Las diferentes modalidades establecidas para atender la obligación de prestar el servicio militar distinguen entre soldado regular (18 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) y soldado campesino (12 a 18 meses), de manera que el tratamiento se desarrolla en el término de duración de la prestación a partir de dos referencias materiales consideradas por la ley.
La una, la condición de tener estudios concluidos de bachillerato, lo que determina una duración del período en 12 meses, se trate de la modalidad soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller; la otra referencia, tiene que ver con la condición de no bachiller, que se bifurca entre el llamado "soldado regular" residente urbano y el "soldado campesino", de suerte que los primeros prestan su servicio en 24 meses mientras que los segundos en 18 meses.
A nadie escapa el sentido de la distinción entre bachiller y no bachiller, pues, condiciones materiales bien marcadas distinguen por el grado de capacitación intelectual a los unos frente a los otros; grado que, es el resultado de un esfuerzo, en países como el nuestro, por mejorar los niveles de desempeño de las personas en los distintos campos de la cultura.
Entonces, a juicio del legislador, imponer un plazo mayor de 12 meses a los bachilleres llamados a desempeñar labores y tareas en la vida social, en este conjunto normativo de la economía, no debe confundirse, con un trato privilegiado. Tal solución no obedece al capricho ni a la injusticia, sino, también a la protección de otras manifestaciones de servicio, consideradas como deber en la Carta Política (artículo 95), a que están llamados quienes superando niveles de injusticia en el acceso a la educación, no pueden, según criterio del legislador, resultar exentos de la prestación del primordial servicio militar.
Esta es la razón para que, en los 12 meses, los soldados, "en especial los bachilleres" vean aumentadas sus responsabilidades en la prestación del servicio militar, además de las específicas de formación militar, con la asimilación de instrucción y la dedicación a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica (Negrillas fuera del texto).
Entonces, es claro que existe una diferenciación entre quienes prestan su servicio militar obligatorio como soldados con la calidad de bachilleres y los que se postulan sin ostentar esa condición. De ello se desprende un deber para las autoridades castrenses, consistente en que al momento de la incorporación del recluta, deben clasificarlo bien como soldado bachiller, ora como soldado regular, informándole claramente al interesado al momento de su incorporación, la calidad con la que ingresa a las Fuerzas Militares.
Sobre el punto indicó el Tribunal Constitucional en fallo CC T-976/12, que: …si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.
Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
En tal sentido, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional deben adoptar las medidas adecuadas y necesarias para informar claramente a los jóvenes que voluntariamente deseen optar por alguna de las modalidades que la ley brinda cuáles son los derechos y deberes que les asisten, así como los peligros de una u otra alternativa.
Esta información debe ser el producto de un espacio de inter-comunicación, inter-relación e inter-acción entre los actores involucrados en el que se genere un ambiente de confianza, respeto y compromiso para elegir lo que más le convenga al joven y le permitan tomar decisiones con plena conciencia y consentimiento sobre las cuestiones que afectan su vida y desarrollo personal.
Se enfatiza además que no es suficiente que el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional, al momento de lograr el consentimiento informado, brinden datos de manera mecánica, procedimental o simplemente haga llenar un formato, sino que deben evaluar el grado de percepción y comprensión del joven aspirante que recibe la información, y ello sólo es posible mediante una conversación abierta, sincera, con datos claros y precisos entre los sujetos participantes que minimice las barreras de la comunicación que puedan surgir en algunos casos por las diferencias en los niveles educativo, cultural, socioeconómico y condiciones de vida.
En tal sentido, incluso en aquellos casos en los cuales un joven, teniendo el derecho a ser soldado bachiller, opte por una modalidad con un alto grado de peligrosidad como soldado regular y los funcionarios de reclutamiento del Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional cuenten con elementos claros y objetivos para considerar que no tiene las aptitudes psicofísicas, psicológicas o mentales, tienen la obligación de adoptar medidas para encausar el consentimiento libre y espontáneo a favor de sus derechos.
En este caso particular se trata de elegir la modalidad del servicio militar que deben prestar y por ser una decisión de carácter transcendental que involucra aspectos relacionados con mayores y/o menores peligros para la vida y la integridad personal, es apenas lógico que se exija un grado alto de información del personal encargado de hacer el reclutamiento en garantía de los derechos fundamentales en juego.
Como se indicó previamente, el acto del joven ha de ser espontáneo, libre de presión, engaño, apremio, amenaza de cualquier índole, los que, si llegaran a presentarse en casos concretos, implicarían violación de la norma legal y simultáneamente de los derechos fundamentales de rango constitucional a los que se ha hecho referencia y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Todo lo anterior, por cuanto el hecho de que se erija como deber constitucional el servicio militar no supone la desprotección de quien se encuentra obligado a prestarlo, ni debe ser un obstáculo para su desarrollo, sino que resulta ser una limitación del orden jurídico que no implica una restricción abusiva de los derechos de los ciudadanos. En conclusión, es deber de los diversos estamentos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, informar debidamente a quienes presten el servicio militar: i) las condiciones y calidad en las que son reclutados – soldado bachiller o regular –; ii) las alternativas de reclutamiento por las que pueden optar; y iii) las consecuencias, favorables o desfavorables de elegir alguna de las modalidades de prestación del servicio.
Además, es preciso que garanticen que el destinatario de la información, la evalúe y comprenda de forma clara y precisa, no a través de formatos, sino mediante una intermediación directa con el interesado. No atender tales condicionamientos implicaría la vulneración de las garantías fundamentales de quien es reclutado. 2. Análisis del caso concreto.
En este caso, RICARDO RAY BAUTISTA APONTE, acude a la extraordinaria vía de tutela tras estimar que la ARMADA NACIONAL, vulneró sus derechos fundamentales por razón de haber sido reclutado para prestar el servicio militar, como soldado regular, a pesar de haberse presentado cuando culminó sus estudios de bachillerato, con las consecuencias que esa modalidad acarrea, particularmente, la extensión del tiempo de servicio de 12 a 18 meses.
En respuesta a la demanda, el COMANDANTE DE INFANTERÍA DE MARINA DE LA ARMADA NACIONAL informó que la única modalidad de incorporación establecida para esa institución, es la de soldado regular. Explicó además, que: El personal de aspirantes suscribe acta de compromiso, cuyo documento suscrito, es una clara manifestación de la voluntad realizada con la finalidad de aceptar la modalidad del servicio militar para el cual fue incorporado a la Armada Nacional, máxime considerando que los jóvenes que son incorporados en la Institución se presentan de manera voluntaria.
Ahora bien, dijo esta Sala de Tutelas en un caso similar lo siguiente: i) por mandato legal se distingue entre diferentes modalidades para prestar el servicio militar; ii) tal distinción encuentra un fundamento legítimo, concluido por la Corte Constitucional, precisando que el término para ello cuando se trata de jóvenes bachilleres es de 12 meses; iii) tal tiempo es el obligatorio, un periodo que supere ese término deviene en contra de lo regulado por el legislador.
(CSJ STP13248 – 2014). Entonces, son dos los aspectos que debe analizar la Sala frente al problema constitucional planteado. Uno, es la manifestación suscrita por RICARDO RAY BAUTISTA APONTE, avalando su incorporación como soldado regular a la Armada Nacional; el otro, referido al hecho de que dicha institución, como lo afirmó en su respuesta, no cuente con la modalidad de soldado bachiller.
Frente al primer aspecto, es claro que BAUTISTA APONTE firmó un acta de compromiso donde se le informó su incorporación a la ARMADA NACIONAL en calidad soldado regular. Sin embargo, como él mismo lo refirió en el escrito de tutela y no fue controvertido por la entidad accionada, tal situación se generó en razón a que esta última “mediante coacción e inducción en error” lo obligó a firmar dicho documento.
Esgrimió el actor: Al momento de ingresar como Infante de Marina; estanco en la instalación militar indicada, EL TUTELANTE le comunico (sic) a los superiores inmediatos que era BACHILLER, por lo cual se le obligó a firmar un documento, (acta de compromiso) en el cual renunciaba al servicio militar como bachiller, desconociendo los estudios realizados por el Infante.
(…) Un documento que se firma bajo presión e induciendo en error, no puede prevalecer sobre la ley, como en este caso particular del TUTELANTE. Es así como se deduce sin duda que al accionante, previo a su acuartelamiento no le fueron advertidas las diferencias que existen entre la modalidad de soldado regular y la de soldado bachiller, esta última a la cual podía aplicar por sus condiciones particulares, ya que se presentó a filas luego de la terminación de su educación secundaria.
Trato diferencial en uno u otro modo, ya fue avalado tanto por la Ley 48 de 1993, como por la Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de dicha norma. Por consiguiente, si bien al suscribir la referida acta el demandante optó por asumir las condiciones derivadas de ingresar a la ARMADA NACIONAL como soldado regular, lo cierto es que superado el plazo de doce meses que legalmente le es obligatorio, no era imperativo para él su permanencia en esa institución, amén que como se explicó en precedencia, tenía el deber el organismo castrense de explicarle, no a través de un formato, sino de manera directa y evaluando el grado de percepción y comprensión del aspirante, las consecuencias de haber sido incorporado como recluta regular.
Frente a una situación similar, dijo esta Sala de Tutelas en providencia CSJ STP, 9 de abril de 2013, Rad. 66125, que: …el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo máximo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.
Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que…voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular, también es verdad que nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.
Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio del Ejército Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.
Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su actividad laboral.
En este orden de ideas, si…no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.
(Los resaltados fuera de texto). A la luz de lo anterior, se advierte palmario que aun cuando en la actualidad la ARMADA NACIONAL no contempla la modalidad de “ soldado bachiller” para la incorporación al servicio militar, el demandante no está llamado a soportar esa situación, ni de ella puede derivarse un deber legítimo de permanencia en esa institución que así se lo imponga.
En idéntico sentido, esta Sala de Decisión de Tutelas, en reciente pronunciamiento del 14 de abril de 2015, frente a un caso similar, en el que la Fuerza Aérea se exculpaba de haber vinculado como “soldado regular” a un joven que contaba con título de bachiller, aduciendo que esa era la única modalidad de incorporación establecida para esa institución, precisó: En su respuesta a la demanda, informó la Dirección de Reclutamiento de la FAC, que la única modalidad de incorporación establecida para esa institución, es la de soldado regular.
Explicó además, que le informó a CUESTA PATIÑO, a través de un acta de compromiso, las condiciones de reclutamiento. (…) De lo anterior, surge evidente que si en la actualidad, la Fuerza Aérea Colombiana no contempla la modalidad de soldado bachiller para el procedimiento de incorporación, el demandante no está llamado a soportar esa situación, ni de ella puede derivarse un deber legítimo de permanencia en esa institución que así se lo imponga.
(…) se concluye que el hijo del accionante solo está obligado a permanecer en el organismo castrense por un lapso máximo de doce meses, atendiendo a la calidad con la que debió ser incorporado. Entonces, de conformidad con lo expuesto en precedencia y en consideración a que de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, puede colegirse que RICARDO RAY BAUTISTA APONTE fue incorporado como soldado regular a la ARMADA NACIONAL, a pesar de haberse presentado a esa institución una vez culminados sus estudios de bachillerato, se concluye que sólo está obligado a permanecer en el organismo castrense por un lapso máximo de doce meses, atendiendo a la calidad con la que debió ser incorporado y como quiera que no se le enteró en debida forma de las consecuencias de su vinculación como soldado regular.
Por lo tanto, revocará la Sala el fallo impugnado y accederá a la protección constitucional invocada. En ese sentido, ordenará a la ARMADA NACIONAL – COMANDO DE INFANTERÍA DE MARINA DE LAS FUERZAS MILITARES, que una vez constaten que RICARDO RAY BAUTISTA APONTE haya cumplido con el tiempo de servicio exigido en la Ley 48 de 1993 para los soldados bachilleres (12 meses), procedan a su desacuartelamiento y además, adelanten los trámites correspondientes para la definición de su situación militar, con la entrega de la libreta respectiva.
Se dispondrá, por secretaría de la Sala, remitir copia de esta providencia al señor Ministro de Defensa Nacional y a los Comandantes del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacional, así como al Director General de la Policía Nacional, con el fin de que instruyan a las dependencias a su cargo, particularmente a las Direcciones de Reclutamiento de cada estamento castrense, sobre las pautas que deben adelantar para la incorporación de soldados bachilleres y/o regulares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado.
CONCEDER amparo a los derechos fundamentales de RICARDO RAY BAUTISTA APONTE. ORDENAR a la ARMADA NACIONAL – COMANDO DE INFANTERÍA DE MARINA DE LAS FUERZAS MILITARES, una vez constaten que RICARDO RAY BAUTISTA APONTE haya cumplido con el tiempo de servicio exigido en la Ley 48 de 1993 para los soldados bachilleres (12 meses), procedan a su desacuartelamiento y además, adelanten los trámites necesarios para la definición de su situación militar, con la entrega de la libreta respectiva.
ENVIAR copia de esta providencia al señor Ministro de Defensa Nacional y a los Comandantes del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacional, así como al Director General de la Policía Nacional, con el fin de que instruyan a las dependencias a su cargo, particularmente a las Direcciones de Reclutamiento de cada estamento castrense, sobre las pautas que deben adelantar para la incorporación de soldados bachilleres y/o regulares, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno de Primera Instancia. Folios 22 – 23. � Ibíd. Folio 28. � Ibíd. Folios 32 – 35. � Ibíd. Folio 19 reverso. � Ibíd. Folio 1. � CSJ STP4231-2015. 18 _1491738686.doc