Radicado nº 96008 JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PÉREZ Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP550-2018 Radicación nº 96008 (Aprobado en Acta nº 15) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el accionante JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PÉREZ, contra el fallo de tutela de 19 de octubre de 2017, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual le fue negado por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la estabilidad familiar, debido proceso, igualdad, trabajo y mínimo vital, presuntamente lesionados por la Fiscalía General de la Nación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PEREZ informa que presta sus servicios como Asistente de Fiscal I en la Dirección Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, vinculado a esa institución desde el año 1992. Refiere que fue notificado de la Resolución No. 0427 de 24 de agosto de 2017, proferida por la Vicefiscal General de la Nación, a través de la cual dispuso su traslado a un cargo homólogo en la ciudad de Barranquilla por necesidad del servicio.
Considera que tal determinación le repercute en una grave afectación de sus derechos fundamentales, cuando esa disposición desconoce sus condiciones personales particulares, pues se trata de una persona de 60 años de edad, próxima a pensionarse, a cargo de su núcleo familiar compuesto por su cónyuge e hijo quien cura estudios universitarios en Comfenalco.
Advierte que sufre de hipertensión arterial crónica requiriendo tratamientos especializados en forma periódica y el acompañamiento de su familia. Añade que sus ingresos mensuales de $3.825.249 no son suficientes para suplir sus necesidades, debido a los distintos créditos para el mejoramiento de su vivienda y los descuentos de seguridad social, por lo que un traslado a otra ciudad menguaría aún más sus ingresos.
En consecuencia, solicita que se deje sin efectos la Resolución No. 0427 de 24 de agosto de 2017 que dispuso su traslado a la ciudad de Barranquilla o pagarle una prima de reubicación con gastos de transporte y hospedaje. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, el Tribunal ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada para el ejercicio del derecho de contradicción, sin que haya obtenido alguna respuesta dentro del término otorgado para el efecto.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena el 19 de octubre de 2017, por medio de la cual negó por improcedente el reclamo constitucional de los derechos fundamentales de JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PÉREZ. Expuso que la Fiscalía cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para ordenar el traslado de sus funcionarios, contando con una planta global y flexible con el fin de atender las cambiantes necesidades del servicio, sin que en este caso se hayan afectado sus garantías fundamentales, cuando la Fiscalía dispuso el traslado en ejercicio su facultad discrecional en relación con el ius variandi dentro del marco de la racionalidad, sin que se detecte arbitrariedad alguna.
Señaló que no es la acción de tutela el medio jurídico para debatir el contenido de un acto administrativo, cuando su reclamo debe darse ante las instancias ordinarias para el efecto, a las que no ha acudido el accionante, como las acciones contenciosas administrativas, cuya situación torna en improcedente el amparo constitucional. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante manifestó su voluntad de impugnarlo, reiterando las inconformidades plasmadas en la demanda de tutela, sin añadir novedad.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través del cual fue declarada improcedente la acción de tutela invocada. 2.
En el presente caso, el debate constitucional que plantea el accionante se dirige a reprobar el traslado dispuesto por su empleador al considerar superflua la justificación de ser por la necesidad del servicio y afectar su núcleo familiar, lo cual le resulta contrario a sus derechos fundamentales. 3. La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela.
Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional. Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Entonces, en principio, la acción de tutela es improcedente para debatir las decisiones de la administración pública referentes al traslado, pues al tratarse éste de un acto de carácter administrativo, la vía judicial idónea prevista en el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido su prosperidad en situaciones fácticas singulares o especiales[footnoteRef:1]. [1: Ver entre otras: T-965 y T-1498 de 2000 y T- 468 de 2001.] En particular, respecto de actos administrativos en los cuales se determinen traslados laborales, según la Corte Constitucional –sentencias T- 468 y T-468 de 2000- el juez de tutela debe observar los siguientes términos: (1.) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria y originada en factores distintos al traslado o a las circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente (…). En consecuencia, eventualmente procede la acción de tutela contra las decisiones que ordenen el traslado laboral de servidores públicos, siempre que éstas sean arbitrarias o intempestivas en detrimento de los derechos fundamentales del accionante. 4.
De otro lado, tratándose de una entidad de carácter estatal, y por ende, estar inmersos el interés general y los principios de la función pública, existen plantas globales y flexibles «que permiten que el empleador cuente con mayor discrecionalidad al valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que dicha potestad se considere arbitraria »[footnoteRef:2]. [2: Ibídem. ] Las plantas de personal con carácter de global y flexible (por ejemplo la Fiscalía General de la Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Registraduría Nacional del Estado Civil, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), entre otras)[footnoteRef:3], permiten a las autoridades públicas lograr los fines del estado con un mayor grado de discrecionalidad para reubicar a los trabajadores, cuando así lo amerite la necesidad del servicio para una eficaz prestación del mismo[footnoteRef:4]. [3: Al respecto, ver sentencias T- 468 de 2002 y T-825 de 2003.] [4: Sentencia T-715 de 1996.] Lo anterior, siempre en observancia y respeto de los derechos fundamentales predicables de los implicados con las medidas, pues no pueden crearse de manera arbitraria por el empleador condiciones menos favorables desconocedoras de las mínimas garantías de los trabajadores, es decir, que tales determinaciones obedecerán en todo momento al ordenamiento jurídico, siempre por razones del servicio.
Para su aplicación, según la Corte Constitucional en la sentencia T-488 2011 deben verificarse los siguientes parámetros: (i) las circunstancias que afectan al trabajador; (ii) su situación familiar; (iii) su estado de salud y el de sus allegados; (iv) el lugar y el tiempo de trabajo; (v) las condiciones salariales; y (vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
Así el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador. Así, el ejercicio del ius variandi encuentra sus límites en la arbitrariedad por parte de la administración y la consecuente ausencia de respeto a los derechos fundamentales del trabajador, por lo que se entiende que tiene un carácter condicional sujeto a las necesidades razonables del servicio de la entidad. 5.
En el presente asunto las circunstancias que plantea JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PÉREZ no resultan atendibles para conceder la protección constitucional reclamada, toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial para el logro de sus pretensiones, sin que se advierta la configuración de un perjuicio de carácter irremediable que imponga la intervención transitoria del juez de tutela. 5.1.
En primer lugar, nótese que el debate constitucional que plantea el accionante se dirige a reprobar el traslado dispuesto por su empleador mediante la Resolución No. 0427 de 24 de agosto de 2017, proferida por la Vicefiscal General de la Nación, al considerar superflua la justificación de ser por la necesidad del servicio, afectando su núcleo familiar y condiciones particulares, lo cual le resulta contrario a sus derechos fundamentales.
De su contenido, se extrae que es la voluntad del empleador mantener al accionante en sus labores de Asistente de Fiscal I pero en la ciudad de Barranquilla, justificando una necesidad del servicio en la zona, como lo exige la debida aplicación del ius variandi, cuya decisión no se aprecia arbitraria o por fuera de los parámetros de la razonabilidad que imprima una urgente intervención del juez de tutela.
La naturaleza de la determinación, permite inferir que el accionante cuenta con varios mecanismos de protección a sus derechos fundamentales, ya sea por la vía gubernativa ante el propio empleador o por la judicial, contra el acto administrativo de carácter particular y concreto que le resulte contrario a sus intereses, ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones de nulidad pertinentes.
Nótese que esta senda constitucional, como mecanismo subsidiario y residual, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Así las cosas, JAVIER AUGUSTO DE ÁVILA PÉREZ pretende por esta vía obtener un pronunciamiento paralelo a los mecanismos instituidos para la protección de sus derechos fundamentales, sin que se haya demostrado dentro de la actuación su agotamiento o la activación del medio eficaz de suspensión de sus efectos, mientras se define su legalidad, por el contrario se tiene que acudió directamente a esta vía constitucional como si fuera un medio alternativo, situación que torna improcedente el amparo deprecado, ante el desconocimiento del presupuesto de subsidiariedad. 5.2.
En segundo lugar, tal como lo apreció el A quo, el perjuicio irremediable alegado en la demanda no está claramente definido en la actuación como para activar la protección de tutela de manera excepcional. El libelista narra dos situaciones que en su parecer le resultan de imperante gravedad y por las que justifica la inminencia en el reclamo, esto es, que se deje sin efecto su traslado laboral hacia la ciudad de Barranquilla, porque: (i) tendría que incurrir en mayores gastos que reducen los ingresos del núcleo familiar a su cargo, afectando sus condiciones de vida y, (ii) se vería menguada su salud ya que requiere tratamientos periódicos especializados y el acompañamiento de su familia.
Respecto del primer asunto, no encuentra la Sala que se configure una grave afectación al accionante ni a su núcleo familiar con la decisión administrativa censurada, pues según la información por él mismo aportada, sus ingresos mensuales son de $3.825.249, monto que resulta congruente para la satisfacción de sus necesidades básicas, más si tiene en cuenta que su hijo tiene 27 años de edad, ni se reportó alguna limitación o incapacidad de su cónyuge.
No fue presentado un motivo razonable que materialmente impida el traslado de ÁVILA PÉREZ hacia la ciudad de Barranquilla, ni que limite el cumplimiento de sus obligaciones para con su familia. Igual suerte corre la queja de atención especializada de salud para el tratamiento de sus patologías, cuando no expone alguna situación que derive en una eventual negación del servicio en la ciudad de Barranquilla por parte de las entidades correspondientes.
Es más, aunado a lo anterior tampoco se evidencia que las condiciones laborales del accionante hayan sido modificadas, ni se encuentra incurso en una situación excepcional que lo haga beneficiario de un trato distinto, así como tampoco aparecen acreditadas circunstancias insuperables que le impidan reunirse con su familia, aspecto frente al cual no se comprobó la posible afectación económica, como tampoco sería viable que en todos los casos semejantes se acceda a esas pretensiones, pues las entidades con naturaleza similar quedarían impedidas para efectuar ajustes necesarios en su planta de personal. 6.
En conclusión, al no estar demostrada la inminencia de un perjuicio irremediable y ante la existencia de los mecanismos idóneos para controvertir la orden de traslado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo procedente es confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena de negar por improcedente el amparo constitucional invocado por el demandante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto. Segundo: Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13