CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 79.191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP5479-2015 Radicación n° 79191 Acta No. 162. Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante GABRIEL JOSÉ JIMÉNEZ CASTRO, frente al fallo proferido el 21 de enero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra de la Fiscalía 19 Seccional y los Juzgados 2º Promiscuo Municipal y Penal del Circuito, todos con sede en Magangué, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, trámite al se ordenó vincular a los Juzgados 1º y 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Manifiesta el accionante que el día 4 de diciembre de 2012 fue capturado siendo las 10:15 horas en la avenida Colombia frente a las instalaciones de la SIJIN Magangué, por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por encontrarse con una menor que ya había sido desflorada con anterioridad a los hechos que se le endilgan.

Agrega el actor, que no fue capturado ni en flagrancia ni en cuasi flagrancia y que a pesar de que el médico legista dictaminó que la menor presentaba desfloración antigua, fue juzgado injustamente habida cuenta que como lo confirma el dictamen médico legal, no fue el autor de la desfloración. Sostiene, que sí es cierto que él hizo el amor con la menor en cuestión, pero solo porque ella estuvo de acuerdo con que el la accediera y recalca que ella ya había tenido sus primeras experiencias sexuales antes de estar con él, hecho que según su parecer es prueba contundente para determinar que no es el autor de la desfloración imputada por el fiscal y acogida por el juez de conocimiento.

Añade el tutelante, que el día después de estar sexualmente con la menor, ella viajó a la ciudad de Cartagena (Bolívar) a verse con su novio y que posiblemente fue él con quien tuvo su primer encuentro sexual. Por todo lo anterior considera que las autoridades judiciales incurrieron en una vía de hecho toda vez que estos imponen su voluntad al dejar de lado el dictamen médico legal previamente mencionado que, en el sentir del tutelante, configura plena prueba para demostrar que no es el autor de la desfloración. II.

PRETENSIONES El demandante solicita se tutele los derechos fundamentales invocados y, en ese sentido, se prive de sus efectos la providencia cuestionada para que se le absuelva de los cargos imputados y se le conceda la libertad inmediata o, cuando menos, una rebajada de pena. III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juzgado Penal del Circuito de Magangué defendió por completo la legalidad de la sentencia proferida por ese despacho, indicando que la misma se produjo como consecuencia de la aceptación de cargos del procesado, sin que fuera apelada por ninguna de las partes, quedando ejecutoriada el 16 de octubre de 2013, fecha en la que se emitió. La Fiscalía Seccional 24 de Magangué se opuso a la procedencia del amparo deprecado, destacando que no cumple con los requisitos de procedibilidad, toda vez que el actor no agotó los recursos a su alcance al no impugnar, por la vía ordinaria, la sentencia que ahora cuestiona.

El Juzgados 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena informó que el proceso seguido al demandante fue remitido a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla el 7 de octubre de 2014, como quiera que el sentenciado fue trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de esa ciudad. IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia referenciada, decidió negar el amparo solicitado, considerando que, en este caso, la acción de tutela no era procedente por su carácter subsidiario, toda vez que no se agotaron, al interior del respectivo proceso, los recursos ordinarios previstos en la ley para la obtención de sus pretensiones.

Adicionalmente, encontró, que tampoco atiende el requisito de inmediatez. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien sustentó los motivos de su disenso con similares razones expuestas en la demanda, e insistiendo en la revocatoria del fallo cuestionado en lo que dice no compartir, reiterando que no puede mantenerse en el tiempo una decisión que no contiene una debida valoración probatoria.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado en cuanto negó la protección reclamada en la demanda, básicamente por las razones que a continuación se exponen: Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad» que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Y recordemos que uno de tales presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que se «hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable».

Esta, al igual que las demás exigencias, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificadas por esa Corporación, inicialmente en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto». –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste, entonces, con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al Juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el asunto que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la petición de amparo antes reseñadas. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está habilitado para demandar mediante dicho accionamiento las decisiones judiciales que en ella se profieran.

Como se anotó, la demanda de tutela interpuesta por el demandante se orienta a cuestionar la valoración probatoria realizada en la sentencia de primera instancia emitida en su contra como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, así como supuestas irregularidades procedimentales que se presentaron al interior del proceso.

Sin embargo, encuentra la Sala que no se agotaron todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial puestos a su alcance una vez se tuvo conocimiento de esa decisión, pues, para ventilar las inconformidades que ahora plantea frente al fallo censurado, no interpuso recurso de apelación, ni mucho menos el extraordinario de casación, con los cuales habría podido alegar todos los posibles vicios de comprensión y procedibilidad que lo incomodan.

Luego, entonces, como el demandante no empleó completamente los medios de impugnación a su alcance para exponer sus inconformidades, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: (…)Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso”. (Sentencia T-212 de 2006). Negrillas y subrayas fuera del original.

Y respecto al recurso de casación, recuérdese que la ley adjetiva penal le tiene asignada como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Por ello, no resulta admisible que el actor ahora pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la firmeza del fallo cuestionado sin que previamente haya cumplido con el ejercicio de esos instrumentos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba, menos aun cuando se trata de providencias que gozan de presunción de acierto y legalidad en estos momentos.

Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, cual es el atinente al principio de inmediatez, toda vez que resultaría un despropósito admitir que el accionante haga uso de la misma mediante demanda presentada en el mes de diciembre del año pasado, cuando, según se desprende de ella, la presunta afectación de sus derechos se viene generando desde mucho tiempo a atrás, esto es, desde el momento en que fue dictada la sentencia de primera instancia ( 16 de octubre de 2013 ), margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad.

Abundante y reiterada se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al Juez constitucional, lo que no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, por lo que tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar, razón por la cual palmaria también se presenta la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. En ese sentido, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda en relación con ese asunto, en tanto para que ello sea posible, constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues, …cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.

(Sentencia T-942 de 2006) De modo que al no cumplirse, en este asunto, con dos de los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, sin más disquisiciones sobre el tema, se confirmará la decisión del Tribunal de primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por el accionante, tal como viene anunciado, máxime cuando no se observa demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencias Corte Constitucional C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00.

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