Tutela de 2ª instancia n º 91097 V.A.A.G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5465-2017 Radicación n° 91097 Acta 112. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe del Área de Sanidad – Regional Tolima de la Policía Nacional, respecto del fallo proferido el 28 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida de la niña I.M.A[footnoteRef:1], representada por su madre V.A.A.G., al interior de la acción de tutela promovida en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el ente recurrente. [1: La anonimización obedece a la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en aras de evitar la posible afectación a los derechos fundamentales de su hija, dato que no impide el entendimiento de la decisión, no dificultan su eventual ejecución y tampoco lesiona las garantías de las demás partes e intervinientes en este asunto.]

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Su hija desde su nacimiento fue diagnosticada con “alteración congénita de polisindactilia compleja en pie derecho quinto dedo externo, con leve ensanchamiento de metatarsiano”.

El médico obstetra le informó que a partir de los tres meses de edad debía iniciar el tratamiento para su patología, por lo que una vez cumplidos inició la valoración con pediatría, donde se le ordenó una radiografía y se remitió al especialista en ortopedia. Posteriormente, fue valorada por cirugía plástica donde se determinó que la cirugía requerida debe ser realizada después de haber cumplido un año de edad.

Cumplido ello y luego de realizar los trámites administrativos exigidos por la entidad accionada, no se ha ordenado el procedimiento quirúrgico, por lo que radicó petición el 28 de septiembre de la pasada anualidad sin que sobre la misma se emitiera respuesta alguna. De allí, que solicite sean tutelados los derechos invocados y se ordene a la accionada realizar el tratamiento quirúrgico y cubrir la totalidad de los gastos que sean causados por la cirugía que requiere su hija.

(…) Mediante auto del pasado 15 de febrero, se admitió la presente acción constitucional y se dispuso correr traslado de la demanda a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad de la misma entidad regional Tolima, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, pronunciándose solo esta última al indicar, que si bien no es la entidad competente para conocer el presente mecanismo constitucional, ha cumplido con todo lo necesario para la disposición de los recursos y brindar el servicio de salud requerido.

Así mismo, señala que de lo expuesto por la tutelante se evidencia que su hija ha contado periódicamente con la atención médica solicitada y, en consecuencia, solicita sean negadas las pretensiones formuladas por la actora, de no ser así, se garantice el recobro ante el Fosyga, por todos los medicamentos y tratamientos entregados y realizados que se encuentren por fuera del POS.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la providencia referenciada, amparó los derechos fundamentales invocados por la señora V.A.A.G., en nombre de la niña I.M.A. En consecuencia, ordenó al Área de Sanidad de la Policía Nacional – Regional Tolima que, en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de esa decisión, remita la paciente a valoración por cirugía pediátrica, con el fin que se estudie la viabilidad del procedimiento quirúrgico denominado «reconstrucción con calgajo y osteotomía», y, de ser viable, autorice su realización. Así mismo, que se brinde el tratamiento integral requerido respecto de la patología «polidactilia en pie derecho» que padece la menor.

Lo precedente, al estimar que, además de su estado de debilidad manifiesta, por tener 1 año de edad, se demostró la necesidad del mencionado tratamiento a través de cada uno de los estudios realizados por los galenos tratantes. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Jefe del Área de Sanidad – Regional Tolima de la Policía Nacional, quien arguyó que por ser la Dirección de Sanidad una dependencia de aquella institución, su despacho no es competente para conocer la presente acción de tutela.

Agregó que está facultado para autorizar y programar la consulta de la especialidad de Ortopedia Pediátrica, para que éste, a su vez, determine la necesidad del trámite a seguir. Sin embargo, adujo que ha efectuado sus funciones conforme a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, puesto que está atendiendo a la niña I.M.A. Por otra parte, esgrimió que la orden dada en la parte resolutiva del fallo es demasiada amplia, pues, estableció el suministro ilimitado de servicios médicos, lo que pone en peligro la viabilidad financiera del citado programa médico.

En ese orden, estima que no existe «concordancia» entre lo pedido en la demanda de tutela y lo dispuesto en la sentencia impugnada. Por esos motivos, solicitó la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo y, en caso de no ser así, autoricen a esa entidad para que recobre al FOSYGA el costo correspondiente a la patología de la demandante.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.

Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-0999-2008).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter elemental de la prerrogativa a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues, dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.

Al respecto, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución ha señalado que esas personas son sujetos de especial protección y, en razón de su situación de indefensión, el Estado es el encargado de proteger la aludida facultad de manera integral. En ese orden, el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión y beneficiarios.

El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000, «Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional», señala que los beneficiarios del sistema (Título II), entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o pensión (art. 23 núm. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a), así como los hijos menores de 18 años de cualquiera de ellos, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del miliciano. Advierte la Sala que la inconformidad de la entidad recurrente se centra en: (i) el supuesto cumplimiento de sus deberes legales, en cuanto a la prestación de los servicios médicos requeridos por la señalada menor, (ii) la amplitud del fallo de primera instancia, el cual aborda el suministro ilimitado de procedimientos destinados a la salud de la niña, y (iii) la falta de autorización judicial para efectuar el recobro ante el FOSYGA, en virtud del gasto que genera el cubrimiento de los tratamientos requeridos por la paciente.

En cuanto al primer argumento de inconformidad, salta a la vista el déficit prestacional que está padeciendo la niña I.M.A., quien a pesar de ser beneficiaria del Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y un sujeto de especial protección constitucional (artículo 44 Superior), en la actualidad sigue requiriendo la aludida atención médica para superar la enfermedad que padece, pues, de lo contrario, el ente accionado hubiese demostrado la carencia actual de objeto por hecho superado.

Por ende, resulta infundada dicho cuestionamiento. Frente a la orden judicial del tratamiento sistémico respecto de la patología «polidactilia en pie derecho» que padece la menor, es claro que tanto la jurisprudencia constitucional como la normativa que regula la materia, reconocen que una de las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud, es el suministro de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el fin de eliminar barreras que impidan su acceso (CC T-098-2016).

Finalmente, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-760-2008, en el acápite «6.2.1.2. Órdenes especificas a impartir» dispuso: «ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir.

Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC.». En ese orden ideas, resulta improcedente la petición elevada por la recurrente debido a que la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución suprimió esa posibilidad como condición para la concesión del amparo y suministro de medicamentos excluidos del POS.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10