Tutela de 2ª instancia n º 91080 Larry Javier Laza Barrios CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP5464-2017 Radicación n° 91080 Acta 112. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante LARRY JAVIER LAZA BARRIOS, actuando a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 9 de febrero hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta que negó la acción de tutela interpuesta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, vida digna y dignidad humana, contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Provincial de Santa Marta y el Procurador Regional del Magdalena, trámite al que fueron vinculados la Alcaldía Distrital y la Secretaría de Salud Distrital de esa urbe, así como la ESE Alejandro Próspero Reverend.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 1.- Mencionó el accionante que el 5 de octubre de 2016 la presidenta del Sindicato de la ESE ALEJANDRO PRÓSPERO REVEREND presentó escrito a la Procuraduría Provincial de Santa Marta resaltando que no se ha llevado a cabo el contrato del plan de intervenciones Colectivas PIC y que solo adjuntó la resolución 518 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social. 2.- Relató que el 12 de octubre de 2016 el Procurador Provincial mediante Oficio No 2138 envió un requerimiento preventivo al Alcalde Distrital de Santa Marta para que se diera cumplimiento al numeral 14.1 de la resolución 518 del Ministerio de Salud y Protección Social e informe de las medidas adoptadas. 3.- Señaló que el Procurador Provincial de Santa Marta el 8 de noviembre de 2016 profirió un auto en el cual se ordenó la indagación preliminar en su contra.

Así mismo, que el 18 de noviembre del mismo año la Procuraduría Provincial ordena apertura de investigación disciplinaria y que mediante auto de 22 de noviembre de 2016 ordenó la suspensión provisional del cargo que desempeñaba como Secretario de Salud Distrital de Santa Marta (Magdalena). Añadió que el 25 de noviembre de 2016 la Procuraduría Provincial de Santa Marta ofició al Alcalde de esta ciudad para que hiciera efectiva la suspensión provincial que cursa en su contra. 4.- Exteriorizó que solo hasta el 29 de noviembre de 2016 le fue comunicada la existencia de un auto que ordenaba la apertura de una investigación disciplinaria en su contra y fue el 30 de noviembre del mismo año en el cual se le comunicó formalmente de dicha investigación. 5.- Expuso también que a partir del 6 de diciembre de 2016 el expediente fue remitido a la Procuraduría Regional, con la finalidad que se surtiera la consulta y que ese mismo día se realizaron los alegatos y presentaron pruebas a su favor.

De igual manera aclaró que el 15 de diciembre del mismo año presentó solicitud de nulidad de la actuación ante la Procuraduría Regional la cual contestó que no tenía competencia para resolver dicha solicitud. Agregó que solo hasta el 22 de diciembre se resolvió la consulta por parte de la Procuraduría Regional del Magdalena y el 30 de diciembre por parte de la Procuraduría Provincial se resolvió la nulidad radicada el 15 de diciembre, ambas resueltas de manera extemporánea y sin acceder a sus pretensiones debidamente soportadas.

(…) Con base en los hechos narrados, solicita al accionante mediante apoderado que se le ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a una vida digna, consecuencia, se revoque el auto de 22 de noviembre de 2016 proferido por la Procuraduría Provincial de Santa Marta mediante el cual se decretó la orden de suspensión provisional en contra del accionante en su calidad de Secretario de Salud Distrital de Santa Marta.

Así mismo, revocar el auto de 22 de diciembre de 2016 el cual confirmó la orden de suspensión provisional. (…) RESPUESTAS (sic) DE LA E.S.E. ALEJANDRO PRÓSPERO REVEREND La entidad vinculada vinculada allegó respuesta alegando que se debe declarar la improcedencia de la misma toda vez que el acto administrativo que suspende provisionalmente al accionante de sus funciones de Secretario de Salud es de carácter preparatorio y que en diversas decisiones la Corte Constitucional se ha pronunciado declarando la improcedencia de las acciones de tutelas que van en contra de estos actos administrativos.

RESPUESTA DE LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE SANTA MARTA (…) [D]io respuesta de la presente acción de tutela expresando que por parte de esta entidad no ha existido vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante dado que mediante el oficio Nº. 2451 de 30 de noviembre de 2016 fue debidamente comunicado al investigado de la decisión de suspensión provisional, aplicando en debida forma el inciso 4 del artículo 157 de la ley (…) 734 de 2002 el cual establece que este tipo de acto administrativo se debe comunicar y no notificar.

En consecuencia, y utilizando el mismo sustento legal mediante oficio Nº. 2447 de 25 de noviembre de 2016 se procedió comunicar al superior jerárquico del accionante con el fin de que se hiciera efectiva la decisión. Así mismo se remitió mediante oficio Nº 2460 calendado 30 de noviembre de 2016 el expediente a la Procuraduría Regional del Magdalena con el fin que se surtiera el trámite de consulta.

Concluye manifestando que las actuaciones tanto de esta entidad como las de la Procuraduría Regional del Magdalena se sustentan en la ley (…) 734 de 2002. RESPUESTA DE LA SECRETARIA (sic) DE SALUD DEL DISTRITO DE SANTA MARTA (MAGDALENA) Manifestó el Alcalde Distrital de Santa Marta (Magdalena), que por parte de las entidades accionadas si (sic) exisitó vulneración de los derecho fundamentales deprecados por el accionante dado que no realizaron una valoración seria de los documentos otorgados por parte del demandante los cuales demostraron las actuaciones idóneas adelantadas por la Secretaría de Salud Distrital, generando la suspensión provisional que afecta al señor LARRY JAVIER LAZA BARRIOS.

II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al estimar que el referido trámite disciplinario no ha finalizado, pues, la decisión adoptada por la citada Procuraduría Provincial, consistente en suspender provisionalmente al accionante del cargo que venía ejerciendo, tiene carácter preventivo más no definitivo, lo que, de suyo, no concluye dicho asunto, sumado a que no advirtió vulneración a los derechos fundamentales invocados, por cuanto la providencia que data del 22 de noviembre de 2016 está conforme a lo plasmado en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la cual especifica el procedimiento a seguir en esos eventos.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte demandante, arguyendo que el auto mediante cual fue ordenada la separación temporal de la Administración Distrital no contiene el análisis probatorio y conductual, exigido por la normatividad en cita, y que la verificación de ese estudio no ha sido efectuada por el superior jerárquico del Procurador Provincial de Santa Marta.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, de la cual es su superior funcional.

En el caso que concita la atención de la Corte, el ciudadano LARRY JAVIER LAZA BARRIOS se duele del acto administrativo proferido por la Procuraduría Provincial de Santa Marta, al interior del mencionado procedimiento disciplinario, que ordenó suspenderlo provisionalmente del cargo que venía ejerciendo (Secretario Distrital de Salud), decisión que estima lesiva de sus prerrogativas fundamentales, pues, a su juicio, fue proferido con desconocimiento de la normatividad que consagra esa figura jurídica (canon 157 de la Ley 734 de 2002), en atención a que supuestamente no existe una valoración probatoria y conductual seria que conduzca a dicha conclusión. Inicialmente, debe aclararse, tal como lo efectuó el a quo, que la referida determinación no es definitiva y tampoco constituye una sanción, sino que se erige como un obrar preventivo del fallador con el propósito que el sujeto pasivo de ese diligenciamiento no obstruya la investigación, decisión que, en todo caso, debe satisfacer los presupuestos exigidos por el legislador (CC T-373-2008).

Así las cosas, se percibe que el asunto cuestionado por el suplicante está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por el propio demandante, así como por las entidades accionadas, el trámite aún no ha concluido debido a que se está surtiendo la consulta que establece dicho instituto y no se ha expedido una resolución de carácter concluyente, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación por el juez natural.

Por ese motivo, el interesado cuenta con la posibilidad de reclamar, luego de finiquitada la actuación administrativa, el respeto de sus derechos constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, por cuanto en el evento de resultar la decisión de primer grado -que pone fin a dicho asunto- y sea contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación (artículo 115 de la Ley 734 de 2002[footnoteRef:1]). [1: Por la cual se expide el Código Disciplinario Único (CDU).] Es más, en el eventual caso que el superior jerárquico del ente accionado confirme la determinación lesiva a las facultades del ciudadano LAZA BARRIOS, dicha inconformidad también puede ser ventilada a través del medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con la posibilidad de solicitar medida cautelar contra tal determinación, con base en lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:2], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [2: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;

CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar a la autoridad de cierre de ese procedimiento administrativo. Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la indicada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito del procedimiento administrativo, así como de lo contencioso, instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente, a través del recurso de apelación que eventualmente se interponga contra la resolución definitiva que sea contraria a los intereses del señor LAZA BARRIOS y el referido medio de control, esta última instancia en la que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.

Por intermedio de dichos instrumentos, que se ofrecen adecuados (CC SU-355-2015), puede el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por este sendero y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este accionamiento para lograr la invalidez del acto administrativo atacado.

Debe advertirse, adicionalmente, que si la sanción disciplinaria[footnoteRef:3] que eventualmente le imponga el correspondiente órgano de control al accionante no puede considerarse en sí misma como un daño irreparable (CC T-629-2009), mucho menos lo será la supuesta suspensión provisional[footnoteRef:4], la cual está surtiendo el trámite de la consulta, pues, de lo contrario, se estaría permitiendo que las decisiones de esa naturaleza sean objeto de la demanda de amparo, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de revisar los actos administrativos de orden correccional, labor que es propia de aquella jurisdicción. [3: Determinación definitiva.] [4: Decisión que constituye una medida cautelar.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12