CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5456-2019 Radicación n° 104004 Acta 103 Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Yair Paz Sandoval, respecto del fallo proferido el 5 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través del cual denegó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira y Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, por la presunta violación a sus derechos fundamentales.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos para fundamentar la petición de amparo los consignó el a quo en los siguientes términos: Manifiesta el accionante que tiene a su cargo a su madre ANA CELI SANDOVAL (quien tiene problemas de salud) y a su hija GERALDINE PAZ SANDOVAL (abandonada por su madre MARÍA FERNANDA CRUZ FORY, quien se fue para España), que presentó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira solicitud de prisión domiciliaria por ser hombre cabeza de hogar, despacho que mediante auto interlocutorio No. 063 del 5 de junio de 2018 negó su petición, decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga mediante auto del 10 de octubre de 2018.

Las decisiones aludidas vulneran sus derechos fundamentales y los de su menor hija, pues los despachos no le solicitaron a Migración Colombia que certificara que la madre de su hija en realidad se fue para España, tampoco fueron objetivos con el abandono que presenta su madre y su hija, además el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga no debió conocer en segunda instancia sobre su solicitud de prisión domiciliaria, sino el Tribunal Superior de Buga.

Con el ánimo de remediar las falencias cometidas por dichos Juzgados, el 8 y 12 de febrero de 2019 presentó nueva solicitud de prisión domiciliaria por ser hombre cabeza de hogar, pero el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira mediante auto de sustanciación del 12 de febrero de 2019 le indicó que debía estarse a lo resuelto en la decisión anterior, lo que también vulnera sus derechos fundamentales, pues con dicha decisión le impide presentar los recursos de ley.»

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, luego del estudio al libelo y de las respuestas de los funcionarios judiciales accionados y conforme los anexos allegados al presente trámite encontró que el amparo deprecado resulta improcedente, dado que (i) la demanda postulada resulta contraria a su carácter residual, pues se acude a ella como tercera instancia para alcanzar las pretensiones que le fueron esquivas dentro del trámite ordinario, (ii) se equivoca el accionante al creer que la apelación contra el proveído del Juez que vigila la pena debía ser resuelto por esa colegiatura (iii) contrario al parecer de Paz Sandoval, innecesaria se advierte la certificación de Migración Colombia para resolver el sustituto de prisión domiciliaria, y (iv) el auto del 12 de febrero por medio del cual el juzgado de ejecución de penas dispuso estarse a lo resuelto resulta razonable, pues ningún elemento nuevo de juicio se aportó para realizar un nuevo estudio sobre el beneficio deprecado.

3. LA IMPUGNACIÓN El libelista mediante confuso e incoherente memorial señaló que impugna la decisión, y expuso como argumentos de su disenso que el Tribunal dejó de vincular al presente trámite a la Comisaria de Familia de Jamundí. Insistió en los fundamentos fácticos expuestos en el libelo de tutela y reiteró la solicitud de acceder al amparo que se reclama en los términos de su demanda. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. 2. Según lo establece el canon 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

También se ha sostenido que la acción constitucional respecto de decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales.

De manera que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho o causal de procedibilidad, por lo cual son improcedentes aquellas demandas en donde las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 4.

En el asunto bajo estudio, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él se pretende controvertir la decisión razonable, con la finalidad de enervar sus efectos e imponer determinaciones al funcionario competente a través de la indebida intervención del juez de tutela. 4.1. En efecto, de acuerdo con la información que obra en autos, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Palmira, en auto del 5 de junio del año 2018, negó al señor YAIR PAZ SANDOVAL el mecanismo sustitutivo de Prisión Domiciliaria Especial, toda vez que no ostenta la condición de padre cabeza de familia, porque no se encuentra solo a cargo de la obligación, al tener a su progenitora como persona encargada para contribuir en la educación, salud y cuidado de su hija y a la madre de ella, la señora María Fernanda Cruz Fory, que tiene comunicación constante con la menor.

La defensa técnica del penado promovió recurso de apelación frente a esa determinación, alzada que desató el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga en auto del 10 de octubre del año 2018, confirmando la negativa del aludido beneficio ante la inobservancia de los requisitos de orden legal. 4.2. En los siguientes términos se pronunció el ad quem: «En el caso es claro que se solicita prisión domiciliara por padre cabeza de familia, institución regulada por la Ley 750 de 2002, argumentando que su hija menor G.P.C. está afectada sicológicamente por la ausencia de los padres, cosa que por sí misma resulta contraria a la naturaleza teniendo en cuenta que la madre de la pequeña debe estar disponible para el cuidado de la misma, si el padre o la madre se encuentra imposibilitado para cumplir la función, lo normal es que el otro asuma su rol obligatorio, en este caso es la madre quien tiene la obligación y el deber de cuidar y proporcionar amor a la menor, a menos que no se pueda ubicar o se encuentre incapacitada, hechos que en la presente no se cumplen, observando en este caso un fenómeno social extraño, las madres cuando sus hijos más las necesitan, los abandonan, quedando en manos de abuelas y otros familiares o personas de confianza.

Es la mamá de la menor quien tiene la obligación de asumir ese cuidado, a menos que se encuentre incapacitada, pero aquí se fue del país cuando su hija más la necesita. Investigando en el expediente para dar respuesta a la solicitud de prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, es evidente que un menor se afecta cuando su padre está en la prisión, pero eso obedece es a la acción del progenitor, es decir, quien causa el daño o coloca en peligro al menor es el mismo adulto con su conducta, lo que busca la Ley 750 de 2.002 es que los menores no queden desprotegidos, pero en este caso la menor de edad cuenta con el cuidado personal de su abuela paterna la señora ANA CELI SANDOVAL quien a su vez obtiene el apoyo económico de una hermana, y de su excuñada y vecina al mismo tiempo, la señora YOLANDA LOBOA quien es la encargada de acompañarlas y colaborarles en las labores domésticas del hogar, contando así con red de apoyo de familia extensa, como quedó evidenciado con la visita de la Comisaria de Familia del municipio de Jamundí. La señora ANA CELI SANDOVAL le ha brindado a la menor un hogar, alimentación, educación, amor, y el regocijo, en el tiempo que su hijo lleva purgando la pena en intramuros; en conclusión esto confirma que la menor no se encuentra en estado de orfandad.

Además de ello la mamá MARIA FERNANDA CRUZ FORY, es quien tiene la obligación de cuidar a su hija, en Colombia o en el exterior, desde que la dejo en manos de su abuela es porque sabía que no corre ningún riesgo. Por lo que no puede catalogarse como padre de familia al señor YAIR PAZ SANDOVAL. Así las cosas, la petición del condenado queda sin fundamento al comprobarse que personas mayores de edad y responsables asumen el Cu dado de su hija por el tiempo que deba pagar su condena en prisión intramural». 4.3.

Siendo así las cosas, queda dilucidado que los funcionarios accionados amparados en las normas pertinentes y en los medios probatorios, determinaron la improcedencia del instituto pretendido, sin que se observe la existencia de casual alguna que torne necesaria la intervención del juez de tutela. 5. Así, pese a la insatisfacción de la parte actora con la determinación cuestionada, no se advierte que sea contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos previstos en la normatividad aplicable, y en tal virtud, infundada surge su pretensión al aspirar con ello a imponer sus razones frente a aquella y así lograr que el juez constitucional le otorgue una gracia jurídica que el juez natural estimó inviable, lo cual resulta inaceptable, porque conforme con el principio de legalidad se adoptó una determinación que resulta adecuada al marco normativo pertinente. 6.

Por otra parte infundada se advierte la afirmación del censor relativa a que el Tribunal dejó de vincular a la Comisaria de Familia de Jamundí, pues revisado el expediente encuentra la Corte que dicha autoridad sí fue vinculada desde el auto por medio del cual dicha colegiatura avocó conocimiento de la demanda, y el oficio T-01608 del 22 de febrero último, con el que se dio traslado del libelo y otorgó término de dos días (2) para que se rindiera informe sobre la problemática en él planteada. 7.

Suficientes los argumentos expuestos para concluir que los derechos fundamentales cuya protección se reclama no fueron socavados por las autoridades demandas, motivo por el cual el fallo recurrido habrá de confirmarse. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 86 Cdno Tribunal � Folio 91 Ídem PAGE 9