Tutela 91150 HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP5452-2017 Radicación n° 91150 (Aprobado Acta No.111) Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE contra la sentencia de tutela proferida el 27 de enero de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-.
Al trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, la Universidad Manuela Beltrán y la IPS Fundemos.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC, encaminada a la provisión de 400 vacantes del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11, perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
El actor superó las pruebas preliminares de admisión: valores, sicológica-clínica, física-atlética y entrevista. No obstante, tras la valoración médica fue declarado no apto, por presentar «inhabilidad con relación al examen médico ocupacional índice de masa corporal». A juicio del interesado los resultados de esa evaluación no se ajustan al profesiograma del Dragoneante publicado por INPEC, porque no es clara la definición de la inhabilidad y no tiene justificación razonable que demuestre su imposibilidad para realizar las funciones que exige el cargo.
Adujo que presentó la reclamación respectiva, pese a lo cual su exclusión se confirmó. Por tal motivo, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la CNSC reintegrarlo al proceso de selección o, en su defecto, que se disponga la emisión de un nuevo concepto médico en el cual dicha entidad justifique en qué consiste su imposibilidad para continuar en el concurso, con el propósito de ejercitar las acciones jurisdiccionales pertinentes.
Por último, sostuvo que procede la protección transitoria mientras presenta los mecanismos judiciales correspondientes. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 13 de enero de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a las entidades accionadas. Igualmente, ordenó a la CNSC publicar el trámite de la presente acción en su página web para el conocimiento de terceros con interés. La Universidad Manuela Beltrán se opuso a la prosperidad de la acción, en sustento de lo cual explicó las reglas del concurso de méritos, las etapas en que se divide y las responsabilidades a cargo de las entidades involucradas.
Igualmente, señaló que los parámetros bajo los cuales fueron valorados los aspirantes se encuentran establecidos en la Resolución 005657 de 2015 y en los artículos 56 a 62 del Acuerdo 563 de 2016, normativas de obligatorio cumplimiento. Por lo demás, dio a conocer que acorde con la regulación del concurso no está obligada a justificar el resultado de la valoración médica ni a publicar el diagnóstico de inhabilidad en que se sustenta.
A su vez, la CNSC resaltó la improcedencia de la solicitud para efectuar un juicio de legalidad frente a actos administrativos que pueden ser controvertidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Agregó que el accionante aceptó las normas del concurso al momento de inscribirse y ahora no puede alegar transgresión a sus derechos.
Por último, sostuvo que el único examen válido dentro de la Convocatoria es el practicado por la IPS Fundemos, que determinó el rechazo del aspirante. La IPS mencionada informó que a partir de la valoración médica realizada al aspirante HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE se estableció que padece una inhabilidad con relación al índice de masa corporal, por cuanto es superior a los valores numéricos normales establecidos en la Resolución 005657.
Por su parte, el Coordinador del Grupo de Tutelas del INPEC solicitó que se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto no es la entidad que adelanta el concurso. El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo. Encontró que la decisión adoptada por las accionadas no lesionó las garantías fundamentales del demandante, pues la declaratoria de no apto respondió a las reglas trazadas para la selección de los concursantes de lo que tenía pleno conocimiento.
La parte accionante impugnó el fallo. Insistió en los hechos y argumentos expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
El Acuerdo 563 de 2016 de la CNSC es la norma rectora de la Convocatoria 335 de 2016. En éste se establecieron los requisitos para optar por los empleos ofertados, dentro de los cuales fue incluida la aptitud médica. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto del mencionado acuerdo y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Adicionalmente, advierte la Sala que la determinación del 18 de noviembre de 2016, a través de la cual HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE fue excluido del concurso de méritos en atención a los resultados de la valoración médica pudo controvertirse a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138, Inc. 2º, de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C), por tanto, ya operó. Como no se agotó ese medio de defensa oportunamente, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional –Sentencia T – 1217 de 2003-.
Es manifiesto, entonces, que el descuido puesto de presente permitió que el acto administrativo reprochado cobrara firmeza, situación que no puede modificarse a través de la vía constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios ordinarios dispuestos por el legislador -Sentencia SU – 111 de 1997-.
En el presente caso, el demandante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que este instrumento residual y subsidiario no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede para subsanar su propia incuria. Al margen de lo anterior, tal y como fue señalado por la primera instancia, la determinación de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- no se advierte caprichosa o arbitraria, en tanto actuó conforme a las reglas de la convocatoria, la cual establece que una de las causales de exclusión es «ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada».
A su vez, el Acuerdo 563 y la Resolución 005657 del 2015 emitida por el INPEC, a través de la cual se modificó y adoptó el profesiograma o inhabilidad médica para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia, contempla como una de las causales de la inhabilidad presentar un índice de masa corporal superior al establecido. Dicha exigencia está justificada en la resolución mencionada, por el tipo de entrenamiento físico y la función a desarrollar, toda vez que se puede ver limitada en personas que tienen un IMC aumentado y está asociada a mayor riesgo cardiovascular.
Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional al señalar que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.
Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo de 27 de enero de 2017 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó el amparo solicitado por HERNÁN GUSTAVO MAZABUEL ANDRADE. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �http://www.inpec.gov.co/portal/page/portal/Inpec/ServiciosDeInformacionAlCiudadano/ConvocatoriasInpec/profesiograma%202%20ASCENSOS.pdf 1 PAGE 9