CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 103976 A/.Cesar Leonardo Sánchez Vásquez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP5433-2019 Radicación n° 103976 Acta 99 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por César Leonardo Sánchez Vásquez, respecto del fallo proferido el 14 de marzo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y presunción de inocencia, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá; trámite al que fueron vinculados los Juzgados Primero y Segundo Penales Municipales de Chía, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a Mónica Munar Rivera.

1. LA DEMANDA El accionante expone que se encuentra cumpliendo pena de prisión domiciliaria de 54 meses, como consecuencia de la condena por el delito de usurpación de bienes de propiedad industrial intelectual. Igualmente, se encuentra detenido de forma preventiva en su domicilio, por el delito de violencia intrafamiliar, actuación que se adelanta en fase de juicio ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Chía y en el que figura como víctima su hijo menor de edad.

Relata que el Juzgado Segundo Penal Municipal de Chía con Función de Control de Garantías, el 13 de junio de 2017, al resolver la petición de medidas de protección en favor de su hijo, decidió otorgar su custodia y cuidado a la abuela materna, Mónica Munar Rivera, al tiempo que decidió fijar una regulación de visitas para que el menor pudiera visitar a su padre en la detención domiciliaria.

Al conocer la impugnación contra la anterior decisión, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá, en audiencia del 18 de octubre de 2017, revocó lo referente a la regulación de visitas al considerar que se trataba de un asunto que debía ventilarse ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que a su turno fue requerida para que determinara si era procedente realizar restablecimiento de derechos en favor de la víctima menor de edad.

Indica que el 6 de febrero del año que cursa, presentó ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá solicitud para que pudiera tener contacto con su hijo, puesto que la abuela de este, MÓNICA MUNAR RIVERA, se ha negado a permitirlo, petición que, a su vez, fue enviada al Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Chía, quien afirmó no conocer las órdenes que se profirieron en sede de control de Garantías.

Cuestiona que, a la fecha, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se ha pronunciado sobre su derecho a ver a su hijo, por ello, mediante la presente acción de tutela pretende que se ordene a las accionadas que restablezcan sus derechos como padre de familia, mientras se adelanta el juicio en su contra por el delito de violencia intrafamiliar.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la solicitud de amparo, con fundamento en que los mismos hechos objeto de debate fueron previamente examinados en la acción de tutela que conoció tal Corporación en radicado Nº 2018-00053, resuelta en fallo del 24 de abril de 2018. Por tanto, encontró que la presente petición no era procedente.

Igualmente, censuró que no se cumpliera con el requisito de inmediatez, dado que las determinaciones judiciales atacadas fueron expedidas el 13 de junio y 18 de octubre de 2017, y sólo hasta el 27 de febrero del año en curso promovió la presente acción. Finalmente, recordó que si lo que pretende el actor es obtener una regulación de visitas que le permita tener contacto con su hijo menor de edad, debe acudir ante el Defensor de Familia a efectos de estudiar dicha petición y no utilizar la acción de tutela con tal propósito.

3. LA IMPUGNACIÓN La inconformidad del accionante se circunscribe a que el Tribunal de Primera Instancia no abordó el examen de sus derechos fundamentales como padre de familia, pues lo único que procura es que se le permita tener contacto con su hijo menor de edad, con quien desde hace 21 meses no ha tenido acercamiento alguno. Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia, para que en su lugar se protejan las garantías fundamentales que le asisten como padre y las que protegen a su hijo menor de edad. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Así, atendiendo el presupuesto de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos, resulta admisible acudir a la acción de amparo. Igualmente, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.

Descendiendo al caso sub examine, de manera preliminar puede afirmarse que, contrario a lo expuesto por el a quo, la presente acción de tutela contiene hechos y pretensiones diferentes a las estudiadas en la petición de amparo tramitada bajo el radicado 2018-0053. Ello es así, en razón a que dicha acción fue promovida por la abuela paterna, María Gladys Vásquez Linares, con la finalidad de tener directamente la custodia de su nieto, argumentando, entre otras cosas, que no existía riesgo al menor de edad, pues el padre biológico, procesado por violencia intrafamiliar en perjuicio de su hijo, estaba privado de la libertad en centro carcelario.

Además, buscaba expresamente que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizara estudio de restablecimiento de derechos al menor, dictamen que fue debidamente realizado tal y como expuso el Comisario de Familia del Centro Zonal San Cristóbal de Bogotá. Ahora, en la presente petición de amparo, es el padre del menor quien la promueve para solicitar de forma directa que se establezca un régimen de visitas para tener contacto directo con su hijo durante el cumplimiento de la detención domiciliaria. 4.

Advertido lo anterior y dadas las pretensiones que el accionante aquí eleva, para la Sala no hay duda que la presente acción de tutela no es el mecanismo idóneo para resolver sus cuestionamientos. Al margen de la satisfacción al principio de inmediatez abordado por el Tribunal de Primera Instancia, la regulación de visitas es un asunto que debe definirse mediante trámite administrativo en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, concretamente ante el Defensor de Familia del Centro Zonal de San Cristóbal Sur y no a través de la presente acción constitucional.

Lo anterior, por cuanto existen diversas situaciones que deben analizarse por medio del procedimiento administrativo y/o jurisdiccional, en aras de garantizar como es debido, el interés superior del menor de edad, de conformidad con los artículos 44 de la Constitución Política y, 8º y 9º del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006).

En el presente asunto refulge evidente que el actor no ha acudido ante la mencionada autoridad para debatir sus alegaciones, es decir, no agotó los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance, por manera que la falta de utilización de tales medios de defensa aptos e idóneos con los cuales cuenta para la satisfacción de los derechos, deja sin sustento su reclamo y lleva a concluir que la presente petición no tiene vocación de prosperar. 5.

Ahora, si sus desacuerdos se dirigen a controvertir la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Zipaquirá respecto de la medida de protección dictada en favor de su hijo, en la cual se dispuso la custodia y cuidado a cargo de la abuela materna y se revocó el régimen de visitas, también se trata de asunto que no pueden debatirse por medio de la presente acción constitucional.

Concretamente, en la mencionada medida cautelar el Juez Penal del Circuito consideró que: « (…) acreditado el riesgo al que está expuesto el menor al convivir con su agresor, así sea en la vivienda de quien legalmente tenga su custodia, investigado además por la muerte violenta de la progenitora del niño, así como la necesidad de dar prelación al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, debe concederse la medida decretada, pero no en la forma como lo hizo el a quo, reasignando custodias, sino ordenando su traslado PROVISIONAL al domicilio de su abuela materna, quien ha indicado en audiencia se halla en condiciones de asumir dicha responsabilidad temporalmente, mientras el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de sus delegados territoriales, concreta el proceso de seguimiento biosicosocial ordenado por el Juzgado 20 Penal Municipal de Chía — Cundinamarca en ejercicio de la función de conocimiento y determina, dentro de sus atribuciones y competencias, cuál es el lugar donde al menor pueda garantizársele su adecuado desarrollo emocional, escolar, familiar, social mientras esta lamentable situación penal para él acaecida (muerte violenta de su madre al parecer a manos de su padre y violencia intrafamiliar en su contra al parecer por cuenta de su progenitor), es definida por la judicatura.

La medida, entonces, no implica ni pérdida, ni reasignación de custodia, ni definición del régimen de visitas, pues estos son aspectos que claramente escapan de la razón de ser de la decisión, de la competencia del juez penal y podrían constituir afectación de derechos de terceros no involucrados en el proceso penal que se sigue en este asunto, ya que estos aspectos tendrán que ser debatidos ante la jurisdicción de familia si los afectados así lo estiman necesario.

En síntesis, para no generar más afectación en los derechos del menor, evidenciando que es palmario el riesgo que corre al convivir bajo el mismo techo que su presunto victimario y debido a que desde el 13 de junio del presente año se encuentra residiendo con su abuela materna, se dispondrá mantener el sentido de la medida adoptada en esa fecha por el a quo, únicamente en lo atinente a su retiro provisional del domicilio que compartía con el procesado y en relación con la prohibición de que el acusado conviva en el mismo lugar que su menor hijo hasta tanto no se define la presente actuación penal.

Así, se protegen o se minimizan cuando menos, los riesgos en contra de la seguridad e integridad personal del niño.» La decisión transcrita no muestra ninguna arbitrariedad, por el contrario se torna razonable de cara a los intereses superiores del menor de edad, circunstancia que inhibe al juez constitucional abordar su estudio como si se tratara de una tercera instancia. Además, toda vez que la medida de protección fue decretada por un Juzgado en Función de Control de Garantías, el actor puede convocar ante uno de idéntica naturaleza, audiencia de revocatoria o modificación de la misma, donde podrá exponer la aparente superación de la situación de peligro para el menor, aspecto que revela nuevamente la improcedencia de la acción de tutela. 6.

Finalmente, tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio en la medida que no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable. 7. Todo lo dicho deja sin sustento la afirmación del recurrente actor en torno de la vulneración de los derechos fundamentales, circunstancias que conllevan a la confirmación del fallo impugnado, pero por las razones acá expuestas. * * * * * * En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 41 a 66. 11