CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 73.114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP5427-2014 Radicación No.: 73.114 Acta No.118 Bogotá D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por un MENOR DE EDAD, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO y el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados N. M. B. R. y su defensor.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En hechos ocurridos el 6 de octubre de 2006, fueron capturados N. M. B. R. y V. H. M. B. por la presunta comisión de los punibles de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas. Agotada la etapa de juicio, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto emitió decisión el 27 de noviembre de 2013, condenándolos a la pena de 40 meses de prisión por la comisión del delito contra el patrimonio económico y dispuso cesar el procedimiento por el de porte ilegal de armas en favor de los sentenciados.

Inconforme con esa determinación, su defensor la recurrió y de la alzada conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, que mediante providencia del 10 de marzo de 2014, confirmó íntegramente la de primer nivel. El 9 de abril siguiente, el defensor de los procesados instauró el recurso extraordinario de casación y en la actualidad está corriendo el término de traslado para sustentarlo.

Acude ahora el menor hijo de N. M. B. R. a la extraordinaria vía constitucional, al estimar que los jueces de conocimiento vulneraron sus derechos fundamentales y los de su progenitora, porque la sentencia condenatoria «no fue notificada al defensor de mi mamá…quien presentó poder, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito una vez finalizada la audiencia donde estuvo representada por defensor de oficio», por lo que refiere observar «de manera nítida la violación del derecho de defensa ya que no se notificó al defensor para que presente los recursos legales que le ampara la ley».

Estima además que si bien «los hechos suceden, bajo la vigencia de la ley 600, debió el señor Juez en el fallo, aplicar el principio de favorabilidad, aplicando lo dispuesto en la ley No. 1709 del 20 de enero de 2014, que consagra suspecion (sic) de condena cuando la pena sea menor de 4 años, debo informar que mi madre tiene antecedentes, pero no ha cometido dentro de los 5 años anteriores, los procesos cometidos en ley 600 se encuentran extinguidos».

Además, por la condición de madre cabeza de familia de N. M. quedó él en un estado de desprotección, porque si bien el juez no accedió a concederle la prisión domiciliaria a ella argumentando que sus hermanas podrían cuidar al accionante, eso no es cierto, por cuanto una de ellas padece un «retraso mental moderado» y la otra reside en la ciudad de Pasto, por lo que no hace parte del núcleo familiar y además, «la Corte Constitucional ha expresado, que no se debe tener en cuenta la modalidad y gravedad de la conducta punible si no la calidad de madre cabeza de famila» (sic).

Concluye indicando que acude al juez de tutela para que no se vulneren sus derechos, sin elevar más solicitudes a esta Corporación. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Sobre la demanda se pronunció la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que descarta que se hayan lesionado las garantías del menor hijo de N. M. B. R. o de ella, en el proceso penal que se adelantó, en primer lugar porque si no se le hubiera notificado la decisión condenatoria al defensor que agenció sus intereses, él no habría activado los mecanismos de impugnación (recursos de apelación y extraordinario de casación) contra esa determinación. Tampoco evidenció esa Sala de la revisión del expediente que ella hubiera conferido poder a un abogado de confianza, sin que ello sea óbice para alegar una vulneración de la garantía de defensa, pues el defensor de oficio que la asiste llevó una participación activa en el proceso penal y ha ejercitado hasta ahora los recursos que la Ley 600 de 2000 le permite incoar.

Además reseña que en el caso no sería más favorable la aplicación de la Ley 1709 de 2014, respecto de la normatividad anterior aplicada por el juez de conocimiento y la concesión de la prisión domiciliaria por la condición de madre cabeza de familia de N. M. no fue tema del recurso de apelación, por lo que ese aspecto escapaba de la competencia del Tribunal.

Por esas razones, solicitó declarar improcedente el amparo invocado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el hijo de N. M. B. R., como pasará a verse.

Para ello, se recordarán los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de esta Corporación. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. 2. Del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del caso concreto. 3.1. Previo a emitir cualquier determinación respecto de las circunstancias fácticas consignadas en el libelo de tutela, es preciso aclarar una situación sobre la legitimación del demandante.

El hijo de N. M. B. R. tiene a la fecha catorce (14) años de edad y si bien es cierto, la jurisprudencia constitucional ha avalado que cuando los menores de edad acuden a la extraordinaria vía constitucional «no requieren ser representados por sus padres ni por curadores ni por funcionario alguno del Estado para ejercer la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales», se observa de la forma en que se expone el asunto, los problemas jurídicos planteados y el manejo de la terminología y legislación que atañen al caso, que el escrito de amparo no pudo ser elaborado por quien acude a la vía constitucional.

Así, es preciso rechazar la estrategia que se empleó para interponer la presente demanda, situación que deriva en una inadmisible instrumentalización del menor hijo de N. M. B. R., porque lo más razonable hubiese sido interponer la acción de tutela en interés del menor y no en su nombre, poniéndole a firmar un documento del que no tiene conocimiento y que no corresponde a su voluntad consciente, con el único objetivo de inducir conmiseración y que podría derivar en una situación de vulneración de las garantías que le asisten, pues además de padecer el escarnio de ver a su progenitora privada de la libertad, se decide no resguardarlo del conflicto jurídico en el que ella está involucrada y por el contrario, implicarlo a el.

Por tanto y como lo había hecho ya esta Sala en una situación similar, se exhortará a los adultos involucrados, familiares y apoderados judiciales, para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen al menor de edad, hijo de N. M. B. R., pues ello constituye una práctica que vulnera su derecho fundamental a la dignidad humana. No obstante, como en el libelo constitucional se planteó la presunta afectación de las garantías del niño, esta Sala avocó el estudio de la acción constitucional que debió ser ejercida de manera directa por su progenitora o por el togado que en la actualidad agencia sus intereses en el proceso penal, alegando el interés superior del menor, como debió impetrarse desde su génesis la demanda de tutela. 3.2.

Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. En ese sentido, en sentencia CC SU-026/12, dijo el Tribunal Constitucional que: Es necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.

Y además de lo anterior, en providencia CC-424/12 puntualizó que: (…) a la acción de tutela no puede admitírsele, bajo ningún motivo, como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

Así, es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene la progenitora del accionante ante la jurisdicción ordinaria, toda vez que el 9 de abril del presente año, su defensor instauró el recurso extraordinario de casación contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso penal que en su contra se adelanta.

Por lo tanto, es diáfano que puede controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar su hijo como lesión a sus derechos fundamentales, con lo que debe descartarse la procedencia del amparo. De otra parte, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no basta con invocar la protección como mecanismo transitorio, además debe justificarse la ineficacia de los medios regulares de defensa y la configuración de un perjuicio irremediable que se da ante un «daño injustificado, ajeno a una acción legítima, caracterizado por ser inminente y grave, de allí que las medidas que se requieran sean urgentes y en consecuencia la tutela se haga impostergable», como puede consultarse en las decisiones T-225-93, T-1726-00, T-185-07, T-442-07, T-453-09, T-597-09, entre otras.

Tal no es el caso concreto, pues es el proceso penal donde su progenitora debe acreditar lo que él pretende mostrar como lesión de sus garantías en la extraordinaria vía constitucional, sin considerar que no enseña a esta Sala qué perjuicio irremediable podría causársele si el proceso está en trámite, por lo que es por ese cauce ordinario de protección, que debe exponer las inquietudes que trae a la subsidiaria y residual sede tutelar y en la medida en que avance el proceso, ante esta Corporación en sede de casación, es que debe zanjar la discusión sobre las censuras formuladas en la demanda de amparo.

Además, con la emisión de las providencias no observa esta Sala de Tutelas que se hayan vulnerado los derechos fundamentales del menor accionante, contrario a lo expuesto en el libelo tutelar y en razón a que el juez A Quo, al dictar la sentencia de primer nivel descartó que N. M. reuniera las condiciones para obtener la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de familia, aspecto sobre el que nada dijeron ella o su defensor al sustentar el recurso de apelación contra la decisión condenatoria.

Como bien lo dijo esta Sala en pretérita oportunidad: …aunque ningún Estado debería separar a una madre de sus hijos, también es cierto que en situaciones especiales las autoridades deben dar prioridad al interés de protección de la comunidad. En casos más extremos, con fundamento en el interés superior del menor, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, es preferible que una madre -o un padre- que pueda poner en peligro a la comunidad, incluso a sus propios hijos, sea privada de la libertad y sometida a tratamiento penitenciario, para que, una vez resocializada y educada sobre la necesidad de respetar los derechos de los demás, pueda retornar a su núcleo familiar.

Así, la determinación adoptada por el juzgado accionado se ajusta en forma acertada al criterio ya reiterado por la Sala, relativo a que la competencia para determinar la procedencia o no del beneficio de la prisión domiciliaria corresponde al juez competente para tal efecto y escapa de las facultades del juez de tutela, lo que debe hacer ese funcionario luego de considerar los requisitos objetivos que consagra la norma procedimental penal y ponderando todas las circunstancias fácticas que rodeen la solicitud.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE EXHORTAR a los adultos involucrados, familiares y apoderados judiciales para que, en lo sucesivo, no instrumentalicen al menor hijo de N. M. B. R., pues ello constituye una práctica que vulnera su derecho fundamental a la dignidad humana.

NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � De conformidad con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Corte mantiene en reserva la identidad del menor. � Ibídem. � Como consta en el registro civil del menor, obrante a folio 7 del expediente. � Ver entre otras Sentencias T-341 de 1993;

T-293 de 1994; T-456 de 1995; T-409 de 1998; T-182 de 1999; T-335 de 2001 y T-1220 de 2003. � Fallo CSJ STP, 4 de junio de 2013, Rad. 67.051. � Ídem. � Cfr. CSJ STP, 11 de junio de 2013, Rad. 67.256 y CSJ STP, 14 de mayo de 2013, Rad. 66.744, entre otras. 16 _1139985127.doc